Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.10.2003, Az. VII ZR 81/02

[X.]DES VOLKESVERSÄUMNISURTEILVII ZR 81/02Verkündet am:9. Oktober 2003Fahrner,[X.]Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: [X.]§ 519 b a.[X.]ein Gericht die Zahlungsklage einer Partei, die über eine vollstreckbare Urkun-de verfügt, durch [X.]ab, so ist die Berufung, mit der die [X.]allein einenAntrag nach § 731 ZPO verfolgt, unzulässig.BGH, Versäumnisurteil vom 9. Oktober 2003 - VII ZR 81/02 - OLG Koblenz LG Mainz- 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.]hat auf die mündliche [X.]durch [X.]Dressler und dieRichter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. [X.]und [X.]Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.]vom 30. Januar 2002 aufgeho-ben.Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des [X.]vom 17. Januar 2001 wird verworfen.Die Klägerin trägt die Kosten beider Rechtsmittelverfahren.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Von Rechts wegenTatbestand:Die Klägerin hat im Verfahren vor dem [X.]restlichen [X.]eine Eigentumswohnung verlangt. Die Beklagte hat widerklagend die [X.]von Verputzarbeiten geltend gemacht, die ihr verstorbener Ehemann beiverschiedenen Bauvorhaben der Klägerin erbracht haben soll.Das [X.]hat die Klage und die Widerklage als unzulässig abge-wiesen. Der Klage fehle ein Rechtsschutzbedürfnis. Die Klägerin könne auf- 3 -einfachere und billigere Weise als im Klagewege zu einem Vollstreckungstitelgelangen. In dem notariellen Vertrag vom 18. September 1997 über den Erwerbder Eigentumswohnung habe sich die Beklagte wegen ihrer Zahlungsverpflich-tung der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Die [X.]sei wirksam.Die Klägerin hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, ihr die [X.]für die notarielle Urkunde gemäß §§ 795, 731 ZPO zu erteilen. [X.]später hilfsweise beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 228.000 DM zuverurteilen.Das Berufungsgericht hat unter teilweiser Abänderung des landgerichtli-chen Urteils erkannt, der Klägerin sei eine vollstreckbare Ausfertigung der [X.]Urkunde vom 18. September 1997 zum Zwecke der Zwangsvollstrek-kung zu erteilen.Hiergegen wendet sich die Revision der Beklagten mit dem Ziel, das Ur-teil des [X.]wieder herzustellen.Entscheidungsgründe:Die Revision ist begründet.Das Verfahrensrecht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001geltenden Gesetzen (§ 26 Nr. 7 EGZPO).- 4 -I.Das Berufungsgericht hält die Berufung der Klägerin für zulässig. Zwarsei der ursprüngliche Zahlungsantrag erst nach Ablauf der Frist zur [X.]Berufung hilfsweise gestellt worden und damit unbeachtlich. Jedoch sei [X.]auch allein mit dem rechtzeitig gestellten Antrag auf Erteilung [X.]zulässig.Eine Berufung müsse die angegriffene Entscheidung zumindest [X.]Frage stellen. Die in der Vorinstanz gestellten Anträge müßten [X.]zumindest teilweise weiterverfolgt werden. Das sei hier der Fall. Die Klä-gerin greife das erstinstanzliche Urteil jedenfalls im Ergebnis an. Sie habe mitihrem geänderten Antrag keinen neuen materiellen Anspruch in den Prozeßeingeführt, verfolge vielmehr ihren Werklohnanspruch weiter mit der Behaup-tung, dieser Anspruch sei begründet. Der zugrundeliegende Sachverhalt seiderselbe. Der [X.]laufe ebenso ab, wie wenn der [X.]statt auf [X.]auf Leistung geklagt hätte.[X.]hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.Die Berufung der Klägerin ist unzulässig. Wie auch das [X.]Ansatz nicht verkennt, setzt eine zulässige Berufung einen Angriff voraus,der darauf gerichtet ist, die durch die angefochtene Entscheidung herbeige-führte Beschwer des Rechtsmittelführers wenigstens teilweise zu beseitigen (st.Rspr., vgl. z. B. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2000 Œ VIII ZR 321/99, NJW 2001,226 m.w.N.). Einen solchen Berufungsangriff hat die Klägerin nicht verfahrens-rechtlich wirksam [X.]5 -Das [X.]hat die auf Zahlung gerichtete Klage als unzulässig ab-gewiesen, weil die Klägerin als einfacheren Rechtsbehelf die Erteilung der Voll-streckungsklausel hätte beantragen können. Gegen diese [X.]hat sich die Klägerin mit dem Hauptantragihrer Berufung nicht gewandt. Sie hat statt dessen von ihrer Leistungsklage [X.]genommen und in der Berufungsbegründung den Antrag gestellt, ihr ge-mäß § 731 ZPO die Vollstreckungsklausel zu der notariellen Urkunde zu ertei-len. Damit hat sie nicht das klageabweisende [X.]angegriffen, sonderneinen neuen Streitgegenstand eingeführt. Dies ergibt sich bereits aus der vonihr gewählten Fassung des Hauptantrages. Ein Fall des § 264 ZPO liegt nichtvor. Unerheblich ist, daß auch mit dem geänderten Antrag im Ergebnis dermaterielle Werklohnanspruch durchgesetzt werden sollte.Der Hilfsantrag der Klägerin im Schriftsatz vom 12. Juni 2001, die [X.]so wie ursprünglich beim [X.]beantragt zur Zahlung zu verurtei-len, ist unbeachtlich. Dieser Antrag ist erst nach Ablauf der Frist zur [X.]der Berufung gestellt [X.]6 -III.Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.Dressler Hausmann Wiebel [X.] Bauner