Bundesgerichtshof, Urteil vom 27.11.2014, Az. I ZR 91/13

Die Beklagte ist eine [X.] Herstellerin von handbetätigten Werkzeugen. Sie ist Inhaberin der [X.] "[X.]" Nr. 781 663, die über eine Priorität vom 29. Dezember 2001 verfügt und deren Schutz auf [X.] erstreckt ist (Streitmarke). Die Streitmarke ist für Waren der Klassen 03, 08 und 16 wie folgt eingetragen:

Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte habe die Streitmarke in [X.] nicht rechtserhaltend benutzt.

Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, in die Schutzentziehung der Streitmarke in [X.] einzuwilligen. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil insoweit abgeändert, als es von der Verurteilung der Beklagten die für die Klasse 08 eingetragenen Waren "[X.]" und "[X.]" ausgenommen hat.

Dagegen richten sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin und die [X.] der Beklagten. Die Klägerin verfolgt mit ihrem Rechtsmittel, dessen Zurückweisung die Beklagte beantragt, die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Mit der [X.] erstrebt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt, die [X.] der Beklagten zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Voraussetzungen für eine Schutzentziehung der Streitmarke wegen Verfalls gemäß § 49 Abs. 1, § 55 Abs. 1, § 107 Abs. 1, § 112 Abs. 1, § 115 Abs. 2, § 124 [X.] lägen überwiegend vor, weil die Beklagte die Streitmarke für einen Teil der eingetragenen Waren nicht rechtserhaltend im Sinne von § 26 [X.] benutzt habe. Dazu hat es ausgeführt:

Die Klägerin habe dargetan, dass sie über allgemein zugängliche Quellen eine Benutzung der Streitmarke in [X.] nicht habe feststellen können. Die Beklagte habe demgegenüber nicht hinreichend dazu vorgetragen, dass sie über ihre Lizenznehmerin [X.]in [X.] mit der Streitmarke gekennzeichnete Produkte des [X.] angeboten habe. Der Vortrag zum Angebot in den Verkaufsräumen der [X.]in [X.]    sei erstinstanzlich nicht ausreichend substantiiert gewesen. Mit dem neuen zweitinstanzlichen Vortrag hierzu sei die Beklagte ausgeschlossen. Der Abschluss des Rahmenvertrags zwischen der [X.]und der [X.] [X.]. belege keine rechtserhaltende Benutzung der Streitmarke in [X.]. Die Ver[X.]dung einer Marke in internen Geschäftspapieren stelle keine ausreichende Markenver[X.]dung dar. Soweit die Beklagte geltend gemacht habe, die [X.]führe von [X.] aus Exporte von im Ausland mit der Streitmarke gekennzeichneten Waren durch, sei dies ohne weiteren Inlandsbezug zur Rechtserhaltung in [X.] nicht geeignet. Die Beklagte könne sich allerdings mit Erfolg darauf berufen, dass im Inland mit der Streitmarke gekennzeichnete PU-[X.], PU-Hollandbretter, Kardätschen und [X.] im Auftrag der [X.]durch ein [X.] Unternehmen hergestellt und durch ein [X.] Transportunternehmen nach [X.] an ein Unternehmen zum Weitervertrieb in [X.] ausgeliefert worden seien. Darin liege für die Waren "[X.]" und "instruments à main pour abraser" die rechtserhaltende Benutzung einer Exportmarke gemäß § 26 Abs. 4 [X.].

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete [X.] der Beklagten ist nicht begründet (dazu II. 1.). Die Revision der Klägerin hat dagegen teilweise Erfolg. Sie führt unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit darin die Klage hinsichtlich der eingetragenen Waren "[X.]" abgewiesen worden ist. In diesem Umfang war die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende landgerichtliche Urteil zurückzuweisen (dazu II. 2.).

1. Die [X.] [X.]det sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei mit Ausnahme der Warengruppen "[X.]" und "instruments à main pour abraser" gemäß § 49 Abs. 1, § 55 Abs. 1, § 107 Abs. 1, § 112 Abs. 1, § 115 Abs. 2, § 124 [X.] zur Einwilligung in die Schutzentziehung verpflichtet. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Streitmarke für die eingetragenen Waren in diesem Umfang im Inland nicht rechtserhaltend benutzt, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

a) Einer [X.] wird auf Antrag wegen Verfalls der Schutz entzogen, [X.]n die Marke innerhalb eines ununterbrochenen [X.]raums von fünf Jahren nach einem der in § 115 Abs. 2 [X.] genannten Stichtage nicht gemäß § 26 [X.] benutzt worden ist. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Benutzungsschonfrist am 3. Juli 2008 endete. Dagegen [X.]den sich Revision und [X.] nicht. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

b) Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Löschungsklage trifft den Kläger ([X.], Urteil vom 10. April 2008 - I ZR 167/05, [X.], 60 Rn. 19 = [X.], 1544 - [X.]; vgl. Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 55 Rn. 28; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 55 Rn. 12). Den Beklagten einer Löschungsklage kann aber nach dem auch im Prozessrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB eine prozessuale Erklärungspflicht treffen. Diese setzt voraus, dass der [X.] keine genaue Kenntnis von den Umständen der Benutzung der Marke hat und auch nicht über die Möglichkeit verfügt, den Sachverhalt von sich aus aufzuklären (vgl. [X.], [X.], 60 Rn. 19 - [X.]; [X.], Urteil vom 25. April 2012 - [X.], [X.], 1261 Rn. 11 = [X.], 1533 - [X.]). Dies hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt.

c) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast hinsichtlich sämtlicher Waren der Klassen 03 und 16 und hinsichtlich der Waren der Klasse 08 bis auf zwei Warengruppen ("[X.]" und "instruments à main pour abraser") nicht genügt hat.

aa) Ohne Erfolg [X.]det sich die [X.] gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die rechtserhaltende Benutzung der Streitmarke ergebe sich weder aus dem Produktkatalog aus dem [X.] noch aus der Preisliste aus dem [X.], die die Beklagte vorgelegt hat.

(1) Eine rechtserhaltende Benutzung im Sinne von § 26 Abs. 1 [X.] setzt voraus, dass die Marke entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, für die sie geschützt ist, ver[X.]det wird, um für diese Produkte einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern (vgl. [X.], Urteil vom 11. März 2003 - [X.]/01, [X.]. 2003, [X.] = GRUR 2003, 425 Rn. 43 - [X.]/Ajax; Urteil vom 15. Januar 2009 - [X.]/07, [X.]. 2009, [X.] = [X.], 410 Rn. 18 - Silberquelle/[X.]; [X.], Urteil vom 9. Juni 2011 - [X.], [X.], 180 Rn. 42 = [X.], 980 - Werbegeschenke, mwN; [X.], [X.], 1261 Rn. 12 - [X.]). Ob die Marke ernsthaft im Inland benutzt worden ist, ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann. Dazu rechnen der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke. Die Frage, ob eine Benutzung mengenmäßig hinreichend ist, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder hinzuzugewinnen, hängt somit von mehreren Faktoren und einer Einzelfallbeurteilung ab (vgl. [X.], Urteil vom 13. September 2007 - [X.]/06, [X.]. 2007, [X.] = [X.], 343 Rn. 72 f. - [X.]/[X.] [[X.]]; [X.], Urteil vom 31. Mai 2012 - [X.], [X.], 832 Rn. 49 = [X.], 940 - [X.]). Dabei müssen die Benutzungshandlungen einen Inlandsbezug aufweisen (vgl. [X.], [X.], 1261 Rn. 13 - [X.]; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 26 Rn. 221; [X.], Marken- und Kennzeichenrecht, 2. Aufl. Rn. 1247; [X.]/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 26 [X.] Rn. 68; zur Not[X.]digkeit der Benutzung einer Gemeinschaftsmarke in der [X.] [X.], Urteil vom 19. Dezember 2012 - [X.], [X.], 182 Rn. 38 - [X.] Merken/[X.] [[X.]/[X.]]). Für international registrierte Marken gelten keine anderen Maßstäbe ([X.] in [X.]/[X.] aaO § 26 Rn. 175; [X.]/[X.]/[X.] aaO § 26 [X.] Rn. 68).

(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe schon nicht dargelegt, in welcher Auflagenhöhe der Katalog in [X.] erschienen sei und wann und an [X.] er verteilt worden sei. In dem Produktkatalog seien die bildlich dargestellten Waren nicht mit der Streitmarke versehen, diese finde sich lediglich neben der Marke "[X.]" in der Kopfzeile der jeweiligen Produktseite. Katalog und Preisliste seien außerdem in [X.] abgefasst, so dass ein Vortrag der Beklagten zur Ver[X.]dung der Unterlagen in [X.] erforderlich gewesen sei. Dafür spreche auch der Vermerk der [X.] Industrie- und Handelskammer auf der [X.] der Preisliste, durch den bestätigt werde, dass die in der Preisliste aufgeführten Produkte zur Ausfuhr in die [X.] bestimmt seien. Gegen diese Ausführungen [X.]det sich die [X.] ohne Erfolg.

(3) Im Zusammenhang mit den Abbildungen von Waren in dem fraglichen Katalog braucht nicht entschieden zu werden, ob die Annahme des Berufungsgerichts zutrifft, die dort abgebildeten Produkte seien nicht mit der Streitmarke versehen. Das Berufungsgericht ist jedenfalls zutreffend davon ausgegangen, die Beklagte hätte im Rahmen der sekundären Darlegungslast vortragen müssen, weshalb dem englischsprachigen Katalog und der dazugehörigen englischsprachigen Preisliste mit dem Exportvermerk ein Inlandsbezug zu entnehmen sei. Weiter hat das Berufungsgericht zu Recht Angaben zur Auflagenhöhe des Katalogs und der Preisliste sowie zur Dauer und zu den angesprochenen Verkehrskreisen vermisst. Dass die Beklagte hierzu entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts Vortrag gehalten hätte, zeigt die [X.] nicht auf.

bb) Die [X.] macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe zu Unrecht zweitinstanzliches Vorbringen der Beklagten zum Vertrieb von Produkten des [X.] in den Verkaufsräumen der [X.]in [X.]    und damit zur rechtserhaltenden Benutzung der Streitmarke nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen.

(1) Ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO kann in einem erstmaligen substantiierten Vorbringen des Beklagten nach § 138 Abs. 2 ZPO zu einem Vortrag des [X.] liegen (vgl. [X.], Urteil vom 8. Juni 2004 - [X.], NJW 2004, 2828, 2830; [X.]/Schütze/[X.], ZPO, 4. Aufl., § 531 Rn. 2). Ob ein in zweiter Instanz konkretisiertes Vorbringen neu ist, hängt davon ab, wie allgemein es in erster Instanz ausgefallen ist. Wenn es einen nur sehr allgemein gehaltenen Vortrag der ersten Instanz konkretisiert oder erstmals substantiiert, ist es neu. Dagegen liegt kein neues Vorbringen in diesem Sinne vor, [X.]n ein bereits schlüssiges oder erhebliches Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (vgl. [X.], Urteil vom 5. Juni 1991 - [X.], NJW-RR 1991, 1214, 1215; Urteil vom 26. Juni 2003 - [X.], NJW-RR 2003, 1321, 1322; Urteil vom 8. Juni 2004 - [X.], [X.]Z 159, 245 Rn. 21).

(2) Das Berufungsgericht hat gemeint, das [X.] habe zu Recht den Vortrag der Beklagten zu einer Vertriebstätigkeit der [X.]in [X.]    nicht als ausreichend erachtet, um von einer rechtserhaltenden Benutzung der Streitmarke in [X.] auszugehen. Die Beklagte habe erstinstanzlich lediglich vorgetragen, die [X.]habe mit der Streitmarke gekennzeichnete Produkte in ihren Verkaufsräumen in [X.]    unterschiedlichen Kunden präsentiert. Die Beklagte sei zwar in der Berufungsinstanz durch die Schilderung der Aufnahme von Kontakten zu [X.] Kaufinteressenten in den Ausstellungsräumen in [X.]    ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen. Der ergänzende, erstmals in der zweiten Instanz vorgebrachte, von der Klägerin bestrittene Vortrag sei jedoch verspätet und mangels ausreichender Entschuldigung nicht mehr zu berücksichtigen (§ 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Die Beklagte habe angesichts der Rüge der Klägerin, ihr Vortrag zur vermeintlich rechtserhaltenden Benutzung der Streitmarke in den Ausstellungsräumen der [X.]in [X.]    sei nicht ausreichend, Veranlassung gehabt, ihren Vortrag bereits vor dem [X.] zu ergänzen. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

(3) Die Beklagte hat in erster Instanz keinen konkreten Vortrag dazu gehalten, welche Anstrengungen ihre Lizenznehmerin unternommen hat, um in [X.] Marktanteile für die durch die Streitmarke geschützten Waren zu gewinnen. Die Klägerin hat in erster Instanz gegenüber dem Vortrag der Beklagten zur Präsentation ihrer Waren in [X.]    unter anderem beanstandet, dass sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht ergebe, welche Umsätze aufgrund solcher Besichtigungen und Begutachtungen erzielt worden seien. Normale Geschäfts- oder Verkaufszeiten für die Ausstellungsräume in [X.]    gebe die Beklagte auf ihrer Internetseite nicht bekannt. Dies hat die Beklagte nicht zum Anlass genommen, in erster Instanz näher zu den erzielten Umsätzen, zu den umworbenen Kundenkreisen und zu den Werbemaßnahmen vorzutragen. Ihr Vortrag war damit so allgemein gehalten, dass sich aus ihm kein schlüssiges Vorbringen für eine rechtserhaltende Benutzung ergab. Das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz hat das Berufungsgericht damit zu Recht als neu angesehen und nicht mehr zugelassen. Ob die weitere Beurteilung des Berufungsgerichts zutreffend ist, die Beklagte habe mit ihrem zweitinstanzlichen Vorbringen ihrer sekundären Darlegungslast genügt, kann danach offenbleiben.

cc) Die [X.] kann nicht mit ihrer Ansicht durchdringen, das Berufungsgericht habe zu Unrecht den Abschluss des Rahmenvertrages zwischen der [X.]und der [X.] [X.]. vom 1. März 2010, der nach dem Vortrag der Beklagten in [X.]    abgeschlossen und später in [X.] mit Datum vom 30. April 2010 abgeändert und erneut unterzeichnet worden sei, nicht als Beleg für eine rechtserhaltende Benutzung der Streitmarke in [X.] ausreichen lassen. Die Beurteilung des Berufungsgerichts erweist sich jedenfalls im Ergebnis als zutreffend.

(1) Das Berufungsgericht hat seine Auffassung damit begründet, die Ver[X.]dung der Streitmarke in dem vorgelegten Rahmenvertrag sei keine ausreichende Markenver[X.]dung. Bei dem [X.] handele es sich um ein internes Geschäftspapier, wie die darin enthaltene Vertraulichkeitsklausel zeige.

(2) Ob mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung eine rechtserhaltende Benutzung verneint werden kann, braucht nicht entschieden zu werden. Der [X.] hat allerdings noch zu § 5 Abs. 7 [X.] angenommen, dass eine rechtserhaltende Benutzung nicht vorliegt, [X.]n die Ware zu keiner [X.] mit dem Warenzeichen versehen, sondern das Zeichen lediglich im Schriftverkehr ver[X.]det worden ist (vgl. [X.], Beschluss vom 29. Juni 1979 - [X.], [X.]Z 75, 150, 154 - [X.]). Ob daran in dieser Allgemeinheit unter Geltung des [X.]es festzuhalten ist oder nicht die Ver[X.]dung der Marke in üblicher und wirtschaftlich sinnvoller Weise für die Ware, für die sie eingetragen ist, genügt (zu Letzterem [X.], Urteil vom 14. April 2011 - [X.], [X.], 623 Rn. 23 = [X.], 886 - [X.]; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 26 Rn. 35), kann offenbleiben.

(3) Die Beklagte hat mit dem Rahmenvertrag nicht schlüssig vorgetragen, dass sie mit Waren, die mit der Streitmarke versehen sind, in nennenswertem Umfang Umsätze erzielt hat. Mit diesem [X.] verkaufte die Lizenznehmerin [X.]der Beklagten an die [X.]. Maler-, Putz-, Bauwerkzeuge, Baumaterialien und diverse Handwerkszeuge, die in verschiedenen Ländern der Welt hergestellt werden. Das Sortiment der Ware, Menge und Stückpreise für jede Lieferung sollten in getrennten Frachtlisten festgelegt werden. Geliefert werden sollten Waren mit acht verschiedenen Logos, darunter auch mit der Streitmarke, und außerdem Waren ohne Logo. Aus einem solchen [X.] allein lässt sich nicht ersehen, ob die Lizenznehmerin der Beklagten mit der Streitmarke versehene Waren der Klassen 03, 08 und 16 in einem Umfang veräußert hat, der die Annahme einer rechtserhaltenden Nutzung rechtfertigt. Der [X.] lässt nicht erkennen, welche Waren von der Lizenznehmerin der Beklagten mit der Streitmarke versehen werden sollten und ob es sich dabei gerade um die Waren handelt, für die die Streitmarke Geltung beansprucht. Rechnungen ihrer Lizenznehmerin an die [X.]. hat die Beklagte trotz einer entsprechenden Beanstandung der Klägerin nicht vorgelegt.

dd) Ohne Erfolg [X.]det sich die [X.] gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Ein- und Ausfuhr von im Ausland mit der Streitmarke gekennzeichneten Waren ohne weiteren Inlandsbezug stellten keine rechtserhaltende Benutzung in [X.] dar.

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, eine rechtserhaltende Nutzung der Streitmarke liege nicht darin, dass im Auftrag von [X.]bereits im Ausland mit der Streitmarke versehene Waren von einem [X.] Transportunternehmen von [X.] aus nach [X.] exportiert worden seien. Der Vorschrift des § 26 Abs. 4 [X.] könne nicht entnommen werden, dass die im Ausland erfolgte Kennzeichnung der Ware mit einer Exportmarke ohne weiteren Inlandsbezug - wie etwa das Verbringen der gekennzeichneten Ware in den allgemeinen Geschäftsverkehr - für eine rechtserhaltende Benutzung in [X.] ausreiche. Eine abweichende Beurteilung sei auch nicht deshalb angezeigt, weil der [X.] des § 14 Abs. 3 Nr. 4 [X.] in Bezug auf Exportmarken die Anbringung einer rechtsverletzenden Kennzeichnung im Inland nicht voraussetze. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

(2) Gemäß § 26 Abs. 1 [X.] muss die Marke im Inland ernsthaft benutzt worden sein. Nach der Vorschrift des § 26 Abs. 4 [X.] gilt als Benutzung im Inland auch das Anbringen der Marke auf Waren oder deren Aufmachung oder Verpackung im Inland, [X.]n die Waren ausschließlich für die Ausfuhr bestimmt sind. Dies entspricht Art. 10 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. b MarkenR[X.] Danach gilt als Benutzung das Anbringen der Marke auf Waren oder deren Aufmachung in dem betreffenden Mitgliedstaat ausschließlich für den Export. Sonstige Ver[X.]dungsformen erfüllen den Tatbestand des § 26 Abs. 4 [X.] nicht (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 26 Rn. 238; [X.]/[X.]/[X.] aaO § 26 [X.] Rn. 70). Deshalb reicht es nicht aus, [X.]n die [X.] nicht im Inland, sondern im Ausland gekennzeichnet worden ist, nach [X.] transportiert und von dort ohne weiteren Inlandsbezug exportiert wird. Eine Durchfuhr mit der Marke gekennzeichneter Waren allein begründet keinen Inlandsbezug.

(3) Die [X.] hält dem ohne Erfolg entgegen, dies führe zu einem Wertungswiderspruch zu § 14 Abs. 3 Nr. 4 [X.]. Ein Dritter könnte eine mit der Streitmarke identische Marke im Inland eintragen und gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 4 [X.] die Benutzung der Exportmarke untersagen lassen ([X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 26 Rn. 202; Sack, Festschrift [X.] 1996, 603, 612 f., 614 ff.). Ein solcher Wertungswiderspruch besteht nicht.

Werden Waren, die mit einer im Inland geschützten Marke versehen sind, im Zollverschlussverfahren durch [X.] transportiert, kann der Markeninhaber dagegen nur vorgehen, [X.]n - beispielsweise durch Verkaufsangebote - ein Inverkehrbringen der Waren im Inland oder - im Falle einer Gemeinschaftsmarke - in der [X.] droht. Die bloße Gefahr, dass die Waren nicht an ihrem Zielort ankommen und eventuell im Durchfuhrmitgliedstaat [X.] unbefugt in den Verkehr gebracht werden, reicht nicht für die Annahme aus, dass wesentliche Funktionen der Marke in [X.] beeinträchtigt werden ([X.], Urteil vom 23. Oktober 2003 - [X.]/02, [X.]. 2003, [X.] = [X.]. 2004, 39 Rn. 27 - [X.]; [X.], Urteil vom 9. November 2006 - [X.]/05, [X.]. 2006, [X.] = [X.], 146 Rn. 23 ff. - [X.]/Diesel; [X.], [X.]. 2012, 134 Rn. 55 ff. - [X.] und [X.]; [X.], Urteil vom 21. März 2007 - [X.], [X.], 876 Rn. 18 = [X.], 1185 - [X.]; [X.], Urteil vom 21. März 2007 - [X.], [X.], 875 Rn. 12 = [X.], 1184 - Durchfuhr von Originalware; [X.], Urteil vom 25. April 2012 - [X.], [X.], 1263 Rn. 30 = [X.], 1530 - [X.] happy). Es ist insoweit unerheblich, ob die durch [X.] durchgeführten Waren für einen Mitgliedstaat der [X.] oder einen Drittstaat bestimmt sind und ob in dem Bestimmungsstaat Markenschutz besteht oder nicht (vgl. [X.], [X.], 876 Rn. 18 - [X.]; [X.], [X.], 875 Rn. 12 - Durchfuhr von Originalware; [X.], [X.], 1263 Rn. 30 - [X.] happy; [X.]/[X.]/[X.] aaO § 14 [X.] Rn. 578 ff.; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 14 Rn. 182 ff.).

Eine reine Durchfuhr durch [X.] kann daher im Zollverschlussverfahren erfolgen, ohne dass derjenige, der die Durchfuhr veranlasst, auf Markenschutz im Inland angewiesen ist. Nur im zollrechtlich freien Verkehr besteht die Gefahr, dass aus einer Marke gegen denjenigen vorgegangen werden kann, der Waren mit identischen oder ähnlichen Kennzeichen ins Inland ein- und ausführt. Dies rechtfertigt aber keine Gleichstellung der rechtserhaltenden Benutzung mit dem Tatbestand des § 14 Abs. 3 Nr. 4 [X.]. Dafür spricht die Zielsetzung des Benutzungszwangs, die Gesamtzahl der geschützten Marken und damit die Zahl möglicher Konflikte zwischen Marken gering zu halten (dazu Erwägungsgrund 9 der [X.]). Dieses Ziel würde durch eine weitgehende Parallelität von rechtsverletzender und rechtserhaltender Benutzung verfehlt. Für eine Ausrichtung der rechtserhaltenden Benutzung am Tatbestand des § 14 Abs. 3 Nr. 4 [X.] besteht danach kein Anlass.

2. Die Revision der Klägerin hat teilweise Erfolg. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Streitmarke für die Waren "[X.]" rechtserhaltend benutzt, hält den Angriffen der Revision nicht stand. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

a) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass PU-[X.], PU-Hollandbretter, Kardätschen und [X.] im Auftrag der [X.]durch ein [X.] Unternehmen hergestellt und im Inland mit der Streitmarke gekennzeichnet worden seien. Diese [X.] seien durch ein [X.] Transportunternehmen nach [X.] an den in den vorgelegten Rechnungs- und Lieferunterlagen genannten Endabnehmer zum Weitervertrieb in [X.] ausgeliefert worden. Das Berufungsgericht hat angenommen, damit werde eine ernsthafte Benutzung der Streitmarke für diese Waren ausreichend dargelegt. Bei ausschließlich für die Ausfuhr bestimmten Waren gelte nach § 26 Abs. 4 [X.] als hinreichende Benutzung bereits das im Inland vorgenommene Anbringen der Marke auf der Ware oder deren Verpackung.

b) Ohne Erfolg [X.]det sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Streitmarke für verschiedene [X.] rechtserhaltend als Exportmarke nach § 26 Abs. 4 [X.] benutzt.

aa) Nach § 26 Abs. 4 [X.] gilt als Benutzung im Inland auch das Anbringen der Marke auf Waren oder deren Aufmachung oder Verpackung im Inland. Nach dieser Vorschrift ist bereits das inländische Kennzeichnen von [X.] eine inländische Markenbenutzung. Eine innerbetriebliche Kennzeichnung reicht aus. Nicht erforderlich ist, dass die Ware in [X.] in den Verkehr gebracht wird ([X.], in: [X.], 2. Aufl., § 26 Rn. 66; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 26 Rn. 181 f.). Auf Modalitäten des Transports kommt es nicht an. Vielmehr genügt es, dass die Marke innerhalb [X.]s auf der Ware angebracht wird. Weitere Anforderungen an eine inländische Markenbenutzung enthalten weder die [X.] noch das [X.]. Auf die frühere Rechtsprechung zu Exportmarken unter Geltung des [X.] ([X.], Urteil vom 28. November 1985 - [X.], [X.], 538 [X.]; Urteil vom 18. Oktober 1990 - I ZR 292/88, [X.]Z 112, 316 - Silenta) kann nicht mehr zurückgegriffen werden (vgl. [X.], Beschluss vom 19. Juli 2000 - 28 W (pat) 246/97 - [X.]/[X.], juris Rn. 21).

bb) Die vom Berufungsgericht festgestellte Kennzeichnung der PU-[X.], PU-Hollandbretter, Kardätschen und [X.] im Inland reicht für eine rechtserhaltende Benutzung aus. Anders als die Revision meint, ist deshalb der Vortrag der Klägerin unerheblich, dass es sich bei der Empfängerin der Warenlieferungen in [X.] um eine mit der Beklagten verbundene Scheinfirma handele. Ein Rechtserhalt im Inland setzt nicht voraus, dass es sich bei dem im Ausland ansässigen Abnehmer der im Inland gekennzeichneten Waren um ein außenstehendes Unternehmen handelt.

c) Die Revision hat dagegen Erfolg, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts [X.]det, die Ver[X.]dung der Streitmarke für die fraglichen [X.] führe zu einer rechtserhaltenden Benutzung der Waren "[X.]".

aa) In der Benutzung einer Marke für Waren, die unter einen Oberbegriff des [X.] fallen, kann zwar zugleich eine rechtserhaltende Benutzung dieser Marke für andere Waren liegen, die unter denselben Oberbegriff des [X.] fallen. In einer solchen Benutzung liegt jedoch regelmäßig keine rechtserhaltende Benutzung dieser Marke für Waren, die unter einen anderen Oberbegriff des [X.] fallen. Da die Oberbegriffe eines [X.] dem Zweck dienen, Waren mit unterschiedlichen Eigenschaften und Zweckbestimmungen zu erfassen, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die von verschiedenen Oberbegriffen eines [X.] erfassten Waren in ihren Eigenschaften und ihrer Zweckbestimmung nicht weitgehend übereinstimmen ([X.], Urteil vom 5. Dezember 2012 - [X.], [X.], 833 Rn. 64 = [X.], 1038 - Culinaria/[X.]). Wird die Ware, für die die Marke rechtserhaltend benutzt wird, von mehreren Oberbegriffen des [X.] erfasst, so ist im Löschungsklageverfahren wegen Verfalls nach §§ 49, 55 [X.] einer der Oberbegriffe ersatzlos zu löschen ([X.], [X.], 833 Rn. 66 - Culinaria/[X.]).

bb) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt. Es hat zu Unrecht die Auffassung vertreten, der Schutzentziehungsantrag müsse hinsichtlich beider Warengruppen abgewiesen werden, weil die [X.] sowohl unter die Ware "[X.]" als auch unter die Erzeugnisse "instruments à main pour abraser" fielen.

(1) Die Revision [X.]det sich allerdings nicht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass [X.] sowohl unter die beiden Begriffe "[X.]" (Werkzeuge) und "instruments à main pour abraser" ([X.]/Handinstrumente) fallen. Dies lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.

(2) Bei einer solchen Sachlage sind jedoch nicht beide Oberbegriffe im [X.] zu belassen. Vielmehr ist einer von beiden zu löschen. Die Frage, welcher der beiden Oberbegriffe zu löschen ist, ist aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise und unter Berücksichtigung des berechtigten Interesses des Zeicheninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich eingeengt zu werden, zu beantworten. Danach ist es gerechtfertigt, im [X.] über die benutzte konkrete Ware hinaus die Waren zu belassen, die nach Auffassung des Verkehrs gemeinhin als zum gleichen Warenbereich gehörend angesehen werden. Andererseits ist es nicht gerechtfertigt, einen Oberbegriff uneingeschränkt nur deshalb im [X.] zu belassen, weil die tatsächlich benutzte Ware unter diesen (weiten) Oberbegriff fällt ([X.], Urteil vom 17. Mai 2001 - [X.], [X.], 59, 62 = [X.], 1211 - [X.]; [X.], [X.], 60 Rn. 32 - [X.]).

(3) Im Streitfall besteht die Besonderheit, dass der im [X.] ver[X.]dete Oberbegriff "[X.]" Oberbegriff für mehrere weitere Warengruppen der [X.] ist, für die die Streitmarke Geltung beansprucht. Dies betrifft nicht nur die Warengruppe der "instruments à main pour abraser" ([X.]/Handinstrumente), sondern auch die Warengruppen "coutellerie" (Messerschmiedewaren), "affiloirs" (Wetzsteine), "meules à aiguiser à main" (Schleifscheiben/Handwerkzeuge), "meules en émeri" (Schmirgelschleifscheiben), "limes à aiguilles" (Nadelfeilen), "limes" (Feilen), "porte-forets" ([X.]), "perforateurs" (Locher), "[X.] à main actionnés manuellement" (handbetätigte Werkzeuge), "[X.]" (Schneidemesser) und "dé[X.]" (Schneidwerkzeuge). Da die Beklagte eine rechtserhaltende Benutzung lediglich für [X.] nachgewiesen hat, das Berufungsgericht im Übrigen jedoch keine Feststellungen getroffen hat, die die Annahme einer rechtserhaltenden Benutzung der Streitmarke auch für weitere Werkzeuge rechtfertigen, ist es gerechtfertigt, den weiten Oberbegriff der Werkzeuge ("[X.]") aus dem [X.] zu löschen und nur die engere Warengruppe der [X.] ("instruments à main pour abraser") im [X.] zu belassen. Anderenfalls käme der Verurteilung der Beklagten zur Einwilligung in die Löschung der Streitmarke hinsichtlich der übrigen, vorstehend aufgeführten und in [X.] eingetragenen Werkzeuge im Ergebnis keine Wirkung zu, obwohl die Beklagte eine rechtserhaltende Benutzung der Streitmarke für diese Warengruppen nicht darlegen konnte.

3. Danach war auf die Revision die Klageabweisung bezogen auf die Waren "[X.]" aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende Urteil insoweit zurückzuweisen. Die weitergehende Revision und die [X.] waren zurückzuweisen.

III. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 ZPO.