Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2003, Az. 3 StR 243/02

3. Strafsenat | REWIS RS 2003, 2396

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[X.] 3 [X.] vom10. Juli 2003in den [X.] unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. [X.] 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung vom24. April 2003, in der Sitzung am 10. Juli 2003, an denen teilgenommen haben:Vorsitzender [X.] am [X.] Prof. Dr. [X.],die [X.] am [X.] [X.], [X.], von [X.], [X.]als beisitzende [X.],[X.] in der Verhandlung,[X.] bei der Verkündung als Vertreter der [X.]schaft,Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.]- in der Verhandlung vom 24. April 2003 -,Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.]. - in der Verhandlung vom 24. April 2003 -,Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,[X.] -Der [X.] beabsichtigt zu entscheiden:Für die Annahme vollendeten Handeltreibens reichenauch ernsthafte Verhandlungen über den Erwerb von zumgewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäu-bungsmitteln nicht aus, solange über den Ankauf keineEinigung mit dem Lieferanten erzielt wird.Er fragt daher bei den anderen [X.]en an, ob an entgegenstehenderRechtsprechung festgehalten wird.Gründe:I.Beim [X.] sind Revisionsverfahren gegen zwei [X.]eile anhängig, durchdie Fälle erfolgloser Bemühungen um den Erwerb von zum gewinnbringendenWeiterverkauf bestimmter Betäubungsmittel als vollendetes Handeltreiben ab-geurteilt worden sind. Die Rechtsmittel der Angeklagten geben Anlaß, die [X.] von Vorbereitung, Versuch und Vollendung zu überprüfen. Der [X.] beide Verfahren für die Durchführung eines Anfrageverfahrens verbunden,um durch die Vielfalt der Fallgestaltungen eine breitere Beurteilungsgrundlagezu schaffen.1. Das [X.] hat den Angeklagten [X.]. am8. November 2001 u. a. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen zu einer Jugendstrafe von drei- 4 -Jahren und sechs Monaten verurteilt. Vollendetes Handeltreiben wurde [X.] folgenden Sachverhaltsfeststellungen angenommen:a) Im Fall [X.] 19. wurde der Angeklagte von einem Freund angerufen, [X.] anbot, 10.000 Ecstasy-Tabletten zum Preis von 9.000 DM zu besorgen.Der Angeklagte erklärte ihm, er solle die Tabletten beschaffen. Dabei hatte [X.] aber Zweifel, ob dieser hierzu in der Lage sein würde. Zu einerLieferung von Tabletten kam es [X.]) Im Fall [X.] 20. telefonierte der Angeklagte mit einem Freund und be-auftragte ihn, die Telefonnummer von einem "[X.]" herauszufinden. Der Ange-klagte wollte feststellen, ob er von "[X.]" 10.000 Ecstasy-Tabletten erwerbenkönnte.2. In einem weiteren Verfahren hat das [X.]den Angeklagten K. am 15. Februar 2002 u. a. wegen unerlaubten [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einerGesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Vollendetes Handeltreiben hates auch bei folgenden Sachverhaltsfeststellungen angenommen:a) Im Fall [X.] 1. a) wollte der Angeklagte 50 g [X.]kain erwerben, um esteilweise gewinnbringend weiterzuverkaufen. Er telefonierte deshalb mit mehre-ren [X.]n in [X.] und besuchte auch einige von ihnen,konnte jedoch nirgends [X.]kain [X.] 5 -b) Im Fall [X.] 1. b) wollte der Angeklagte erneut 50 g [X.]kain erwerbenund fuhr deshalb nach [X.]. Das Geschäft kam nicht zustande, weil der An-geklagte mit dem [X.] nicht handelseinig wurde.c) Im Fall [X.] 1. d) wollte der Angeklagte 70 g [X.]kain mit hohem Wirk-stoffgehalt erwerben und fuhr deshalb nach [X.]. Weil die Qualität des [X.] nicht ausreichend war, kaufte der Angeklagte statt dessen 40 g Am-phetamin mit einem Wirkstoffanteil von weniger als 10 Gramm Amphetaminba-se, das er nach [X.] verbrachte und weiterverkaufte. Obgleich das [X.] Amphetamin die Grenze zur nicht geringen Menge nicht überschritt,hat das [X.] den Angeklagten wegen vollendeten Handeltreibens miteiner nicht geringen Menge verurteilt, weil er Bemühungen entfaltet hatte, einenicht geringe Menge von [X.]kain zu erwerben.[X.]Der [X.] möchte in diesen Fällen - unter Aufgabe eigener entgegen-stehender Rechtsprechung - den Schuldspruch aufheben. Er ist der [X.], daß erfolglose Ankaufbemühungen nicht als vollendetes Handeltreibenbewertet werden können. An der beabsichtigten Entscheidung sieht er sichdurch die bisherige Rechtsprechung des [X.] gehindert.Nach der Rechtsprechung aller [X.]e reichen für die Annahme vollen-deten Handeltreibens ernsthafte Verhandlungen über den Ankauf von zum [X.] Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmitteln aus, sofern nurdas Stadium allgemeiner Anfragen verlassen ist. So unter [X.] -1. Strafsenat: [X.]. vom 12. August 1986 - 1 [X.] = [X.] 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 4 = NJW 1986, 2896;2. Strafsenat: [X.]. vom 15. März 1995 - 2 StR 15/95 = NStZ-RR 1996,48;3. Strafsenat: [X.]. vom 12. April 1995 - 3 StR 31/95 = [X.] 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 1;4. Strafsenat: Beschl. vom 22. November 1994 - 4 StR 516/94 = [X.], 470;5. Strafsenat: [X.]. vom 15. April 1980 - 5 [X.] = [X.]St 29, 239.Damit sind die Voraussetzungen einer Divergenzvorlage nach § 132Abs. 2 [X.] gegeben, da der [X.], auch wenn er die entsprechende [X.] aufgibt, von den Entscheidungen der anderen Strafsenateabweichen würde.I[X.]Ob die Taten der Angeklagten in den dargestellten Fällen der Aus-gangsverfahren als vollendetes oder versuchtes Handeltreiben oder als - nurnach Maßgabe des § 30 StGB strafbare - Vorbereitungshandlungen zu wertensind, hängt entscheidend davon ab, wie das Tatbestandsmerkmal des "[X.]" in den §§ 29, 29 a, 30, 30 a BtMG auszulegen ist. Nach der bishe-rigen Rechtsprechung des [X.] fällt unter diesen Begriff jedeeigennützige auf Umsatz gerichtete Tätigkeit. Dabei ist es rechtlich unerheb-lich, ob es zu eigenen Umsatzgeschäften oder auch nur zur Anbahnung [X.] Geschäfte gekommen ist; auch der Besitz an dem zum Umsatz vorge-sehenen Rauschgift ist nicht vorausgesetzt. Es reicht selbst eine einmalige,gelegentliche oder vermittelnde Tätigkeit aus (st. Rspr., vgl. [X.]St 29, 239 f.;- 7 -30, 359, 361; [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 28, 29, 31, 41, 50;[X.] NStZ 2000, 207 f.).1. Diese Rechtsprechung ist das Ergebnis einer langen Entwicklung.Bereits das [X.] hatte sich mit dem Rechtsbegriff des Handelsund des Handeltreibens, freilich zu anderen Rechtsgebieten, zu befassen. [X.] ihn in "weitestem" Sinne ausgelegt und darunter jede eigennützige, auf [X.] gerichtete Tätigkeit verstanden. Ergänzend hat es betont, es [X.] erforderlich, daß das Ziel, Waren umzusetzen, erreicht werde; es genüg-ten vielmehr auch das Aufsuchen von Kunden, das Anbieten von Waren, dieTätigkeit eines Vermittlers und der Erwerb von zum Umsatz bestimmten Waren(vgl. [X.], 379, 380; 53, 310, 313, 316; 58, 159 ff.). Anliegen dieser [X.], die zum Ende des [X.] und in der anschließendenZeit wirtschaftlicher Not zur Kriegsverordnung über den Handel mit Lebens-und Futtermitteln sowie zur Verordnung über Handelsbeschränkungen entwi-ckelt wurde, war es, durch eine extensive Interpretation des Begriffs (bezeich-nend ist der Superlativ "weitest") eine möglichst effektive Umsetzung dieserVorschriften zu gewährleisten.Für den Bereich des [X.] von 1920 hatte die [X.]mmentarlite-ratur den Handel mit Betäubungsmitteln als jede eigensüchtige auf den Umsatzgerichtete Tätigkeit, auch die nur gelegentliche und die einmalige, auch die [X.] definiert ([X.], [X.]mmentar zu den strafrechtlichen Nebenge-setzen des [X.]. 1928 § 2 [X.] [X.]. 9). [X.] Rechtsprechung zu diesem Begriff konnte sich damals nochnicht bilden, da in § 2 dieses Gesetzes für den Handel nur eine Erlaubnispflichtnormiert, eine Zuwiderhandlung gegen diese Vorschrift aber nicht unter [X.] 8 -androhung gestellt war. [X.] Umsatzbetätigungen waren vielmehr nurunter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 Nr. 1 [X.] als Fälle der Veräu-ßerung, des anderweitigen Inverkehrbringens und des Erwerbs strafbar([X.] aaO § 8 [X.]. 8). Um auch die Bestrafung von Personen zu ermögli-chen, die Betäubungsmittel lediglich vermitteln, ohne ein Lager zu unterhaltenoder Betäubungsmittel in die Hände zu bekommen (vgl. [X.]. [X.] 1928Nr. 1386 S. 10; [X.]/[X.], [X.]mmentar zu dem Gesetz über [X.] mit Betäubungsmitteln - [X.] - 1. Aufl. 1931, [X.] und 300;Liemersdorf/[X.] 1979, 981, 984; [X.], [X.] beim unerlaubten Handeltreiben im Betäubungsmittelstrafrecht,Diss. [X.]nstanz 1998, S. 19 f.), ist durch das [X.] vom [X.] ([X.]) das unerlaubte Handeltreiben in § 10 Abs. 1 Nr. 1 unterStrafe gestellt worden. Das [X.] hat diesen Begriff auch hier "weitest"ausgelegt und darunter jede eigensüchtige, auf den Umsatz von [X.] Tätigkeit verstanden, gleichviel in welcher Form und unter welchemNamen sie ausgeübt werde ([X.] 1932, 808).2. Diese weite Auslegung des Begriffs ist vom [X.] über-nommen worden. Sie hat dazu geführt, daß als Handeltreiben auch Handlun-gen abgeurteilt werden, die weit im Vorfeld der eigentlichen Umsatzgeschäfteliegen, diese nur als Hilfstätigkeiten begleiten oder ihnen im Rahmen [X.] nachfolgen:Im Vorfeld werden Tätigkeiten wie die Erkundigung nach [X.]([X.]R BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 1), das Auskundschaften po-tentieller Abnehmer ([X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 20) und so-- 9 -gar das Beschaffen von Laborgeräten für die Herstellung von Drogen ([X.] § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 40) als vollendetes Handeltreiben erfaßt.Handlungen, die an sich typische Hilfstätigkeiten darstellen, werden [X.] Grundlage dieser Definition des Handeltreibens vielfach als täterschaftli-ches Handeltreiben angesehen, sofern der jeweilige Beteiligte in Bezug aufdiese Hilfstätigkeit Tatherrschaft hat und sich [X.] nicht nur als völlig [X.] erweist. Dies gilt insbesondere für die praktisch besonders zahlrei-chen Kurierfälle [X.], BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 260 ff.; [X.] bei [X.]NStZ 2001, 301; 2002, 191; 2003, 247). Schon das Anwerben eines Kuriers([X.] StV 1995, 641), die bloße Zusage einer Transportleistung ([X.] 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 18) und das Überwachen eines Kuriers ([X.] § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 54) werden regelmäßig als täterschaftli-ches Handeltreiben beurteilt. Entsprechendes gilt für das Lagern ([X.] StV1994, 658), Portionieren und Strecken ([X.]St 43, 8, 10) von [X.].Weiter werden Handlungen als tatbestandsmäßiges Handeltreiben an-gesehen, die sich an die Übergabe der Betäubungsmittel anschließen und mitder Zahlung des Kaufpreises in Zusammenhang stehen, wie das [X.] ([X.] NJW 1995, 3264), die Übermittlung des Erlöses vomAbnehmer an den Lieferanten ([X.] NJW 1992, 1905), [X.] ([X.]St 43, 158, 162 f.), der Umtausch des Erlöses in andere Produkte inder Art einer Geldwäsche und unter bestimmten Voraussetzungen auch [X.] des Erlöses vom Lieferanten an seine Hintermänner ([X.] § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 50).- 10 -3. Gegen diese weite Auslegung sind in der Literatur vielfältige Beden-ken erhoben worden. Diese gehen im wesentlichen dahin, die Auslegung durchdie Rechtsprechung überschreite aus kriminalpolitischen Erwägungen [X.] des Wortlauts der Vorschrift, begrenze den Kreis tatbestandsmäßigerHandlungen unzureichend und behandele den Tatbestand des [X.] Unrecht als unechtes [X.], wodurch die an sich vom Gesetzvorgesehene Differenzierung von Vorbereitung, Versuch und Vollendung ver-schwimme und die Möglichkeit eines Rücktritts für den Täter beseitigt werde(vgl. unter anderen [X.] in [X.], Handbuch des [X.] § 11 Rdn. 357; Strate [X.] 1987, 314, 316; [X.] StV 1992, 517, 518;Krack [X.], 585, 586; Harzer StV 1996, 336; [X.], 623, 625;Endriß/[X.] NJW 2001, 3217, 3219; [X.] in [X.] Jahre [X.] Bd. 4S. 726; ausführlich zum [X.], Das Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG, Diss. [X.] 1997;[X.], [X.] der Strafbarkeit beim unerlaubten Handeltrei-ben im Betäubungsmittelstrafrecht, Diss. [X.]nstanz 1998).Soweit die Rechtsprechung Zustimmung erfährt, wird betont, daß ihreweite Auslegung eine lückenlose Erfassung aller Handlungen ermögliche, diegeeignet seien, Betäubungsmittel unkontrolliert in den Verkehr gelangen zulassen. Sie sei auch deswegen geboten, weil der Drogenmarkt durch [X.] operierende Organisationen beherrscht und durch ein hohes Maß an Ar-beitsteilung und Tarnung geprägt werde, bei dem es die führenden Täter ver-stünden, den Absatz von Betäubungsmitteln allein durch die Erteilung von [X.] aus dem Hintergrund zu steuern, ohne selbst mit den Drogen in [X.]ntaktzu kommen [X.] aaO Rdn. 144 ff.).- 11 -[X.]Die Kritik an der Rechtsprechung erscheint berechtigt, soweit sie sichdagegen wendet, daß nach dem Wortlaut der von ihr entwickelten Definitionjede eigennützige, auf Umsatz gerichtete Tätigkeit für die Annahme des [X.] genügen soll.1. Bereits der Wortlaut des Begriffs "Handeltreiben" spricht für eine en-gere Auslegung.Allerdings trifft die Auffassung nicht zu, daß die bisherige Definition mitdem Wortlaut des § 3 Abs. 1 Nr. 1, § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG von vornehereinunvereinbar ist; insbesondere erfordert der Wortlaut keine Beschränkung aufsolche Tätigkeiten, die "die Sache dem Erwerber näherbringen" (so [X.], 336, 337). Denn weder nach allgemeinem noch nach [X.] ist ein solches "Näherbringen" oder auch nur eine irgendwiegeartete Weitergabe oder Bewegung der Ware, die Objekt des Handels ist,begrifflich Voraussetzung für die Bezeichnung eines Vorgangs als Handeltrei-ben. So ist es, ohne daß der Begriff überdehnt würde, ohne weiteres möglichund entspricht der Übung, auch den Abschluß eines Vertrags über den [X.], die noch nicht produziert ist oder die der Verkäufer sich erst nochbeschaffen will, was nach den Beobachtungen des [X.]s auch im Betäu-bungsmittelbereich zunehmend zu beobachten ist, als Handel oder Handeltrei-ben zu bezeichnen.Schließt danach zwar der Wortlaut des Begriffs "Handeltreiben" dieweite Auslegung durch die Rechtsprechung nicht aus, so ist doch umgekehrt- 12 -auch nicht zu verkennen, daß eine Auslegung, die nicht jegliche, sondern nurhandelsspezifische Tätigkeiten als Handeltreiben erfaßt, dem Wortsinn [X.] besser gerecht wird. Dementsprechend hat der [X.] bereits in [X.] vom 4. Dezember 1981 ([X.]St 30, 277, 279) nur solche [X.] Handeltreiben angesehen, die bei natürlicher Betrachtungsweise solcheeines Händlers sind, und es daher abgelehnt, den Diebstahl von Betäubungs-mitteln, die später veräußert werden sollten, als vollendetes Handeltreiben zuqualifizieren. Diese Auffassung hat sich indes damals nicht durchgesetzt (vgl.[X.]St 30, 359 f.; [X.]St 43, 252, 258; [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 [X.] 35).2. Für eine einengende Auslegung spricht weiter, daß der Gesetzgeberin Absatz 2 des § 29 BtMG für das Handeltreiben ebenso wie für einige andereder zahlreichen [X.] des Absatzes 1 dieser Vorschrift dieStrafbarkeit des Versuchs bestimmt hat. Nach der bisherigen weiten Ausle-gung, die beim äußeren Sachverhalt unter Verzicht auf eine weitere Begren-zung "jede Tätigkeit" genügen läßt und die erforderliche [X.]nturierung des [X.] ausschließlich im Subjektiven (durch die Merkmale "eigennützig" und "[X.] gerichtet") vornimmt, kann die [X.] keine nennens-werte Bedeutung erlangen [X.] aaO Rdn. 295 f.). Dies ist mit der ge-setzlichen Regelung des Absatz 2, die damit praktisch ins Leere läuft, nurschwer vereinbar. Insbesondere wird dem Grundgedanken, Handlungen imVorfeld, die im Hinblick auf den mit dem Straftatbestand bezweckten Rechts-güterschutz eine geringere Gefährlichkeit aufweisen, unter eine dementspre-chend niedrigere Strafdrohung zu stellen, insbesondere in den Fällen qualifi-zierten Handeltreibens nach §§ 29 a, 30, 30 a BtMG, nicht ausreichend Rech-nung getragen. Nach dem das Strafrecht wesentlich bestimmenden [X.] -grundsatz sind - gemessen an der Idee der Gerechtigkeit - Tatbestand [X.] sachgerecht aufeinander abzustimmen (vgl. [X.] 50, 205, 214f.). Diesem Grundsatz wird eine engere Auslegung besser gerecht, die es [X.], unterschiedlich gewichtige Verhaltensweisen durch die Milderungsmög-lichkeit für den Versuch nach § 23 Abs. 2 StGB einer abgestuften [X.] unterwerfen und im Falle eines strafbefreienden Rücktritts nach § 24 StGBStrafbefreiung zu gewähren. Für Handlungen, die an sich dem [X.] zuzurechnen wären, würde es eine einengende Auslegung erleichtern,diese nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen des § 30 StGB zu ver-folgen oder andernfalls straflos zu stellen.In diesem Zusammenhang ist der Meinungsstreit, ob das Handeltreibenmit Betäubungsmitteln als unechtes [X.] einzuordnen ist, fürdie Auslegung des Begriffs des Handeltreibens nicht ergiebig. Diese Kategorieist im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs nicht vorgesehen und von [X.] Strafrechtsdogmatik zur Erfassung von Tatbeständen mit finalen Hand-lungsbeschreibungen entwickelt worden, wobei die Auswirkungen im einzelnenumstritten sind (vgl. dazu [X.] in [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 11Rdn. 52 ff.). Jedenfalls handelt es sich um eine nachträgliche Einstufung [X.] des [X.] eines Straftatbestandes, wie er nach allgemeinenAuslegungsgrundsätzen zu ermitteln ist. Danach richtet sich die [X.] der zunächst vorzunehmenden Auslegung und nicht umgekehrt.3. Gewicht kommt auch dem Einwand zu, die bisherige Auslegung ent-spreche dem Grundsatz der Bestimmtheit eines Strafgesetzes nur [X.] 14 -Art. 103 Abs. 2 GG verpflichtet seinem unmittelbaren Regelungsinhaltnach den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zuumschreiben, daß Anwendungsbereich und Tragweite der Straftatbeständesich aus dem Wortlaut ergeben oder jedenfalls durch Auslegung ermitteln [X.]. Die Vorschrift will neben der Bindung der Rechtsprechung an die [X.] allem auch sicherstellen, daß die Normadressaten vorhersehen können,welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist (vgl. [X.] 92, 1, 12).Dieses Anliegen ist nach Möglichkeit auch bei der obergerichtlichen Auslegungvon Straftatbeständen zu berücksichtigen. Ihm wird jedoch die bisherige Defi-nition des Handeltreibens nur unzureichend gerecht. Wollte man entsprechendihrem Wortlaut tatsächlich jede eigennützige, auf Umsatz gerichtete [X.] Handeltreiben auffassen, so würden vom eigentlichen Rauschgiftgeschäftganz entfernte Aktivitäten wie die Beschaffung eines Mobiltelefons, [X.] oder gar nur von Verpackungsmaterial, das Erkunden [X.] und [X.] u. ä. ein vollendetes Handeltreiben darstellen. [X.] solche uferlose Ausdehnung des Tatbestandes zu vermeiden, hat sich [X.] in vielfältiger Weise um Abgrenzung bemüht (z. B. unverbind-liche Lieferanfrage [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 7; ferner derUmgang mit Hilfsstoffen oder Hilfsmitteln, die noch nicht in Bezug zu einemkonkreten Umsatzgeschäft stehen, wie die Präparierung eines Schmuggelfahr-zeugs [X.] NStZ 2001, 323; Vermitteln von [X.] [X.]R BtMG § 29Abs. 6 Handeltreiben 1; Lieferung von Grundstoffen für die Herstellung [X.]St47, 134). Aber gerade der Umstand, daß eine zu weit gefaßte Definition [X.] nur eingeschränkt angewandt wird, ohne daß hierfür klare Kriterienerkennbar sind, erschwert die Kalkulierbarkeit der Normanwendung aus [X.] des Normadressaten und begründet Bedenken unter dem Gesichtspunkt- 15 -einer an dem Bestimmtheitsgebot strafrechtlicher Normen orientierten Ausle-gung.[X.] der Suche nach einer Definition, die einerseits dem Anliegen einereffektiven Bekämpfung des Rauschgifthandels und andererseits den [X.] einer am Bestimmtheitsgebot orientierten Auslegung gerecht wird, [X.] der [X.] nach § 29 Abs. 2 BtMG einen praktischen Anwen-dungsbereich beläßt, hat der [X.] neben der von Teilen der Literatur [X.] umsatzorientierten Einschränkung weitere Lösungen in [X.]. Er neigt zu einer Auslegung unter Heranziehung eines Katalogs vontypischen Handelstätigkeiten.1. Die insbesondere von [X.] und Harzer vorgeschlagenen Einengungauf solche Tätigkeiten, die den tatsächlichen Umsatz der Betäubungsmittel [X.] des Endverbrauchers fördern ([X.] StV 1992, 517, 518; [X.], 336), würde zwar eine Beschränkung des Begriffs auf die unter dem Ge-sichtspunkt des zu schützenden Rechtsguts gefährlichsten Handlungen bewir-ken, dabei aber den strafrechtlichen Schutz zu weit zurücknehmen. Wie obenunter [X.] 1. dargelegt, setzt Handeltreiben seinem Wortlaut nach keinen Wa-renumsatz voraus, es ist vielmehr auf einen solchen nur gerichtet. Auch [X.] (vgl. oben I[X.] 1.) belegt, daß der Gesetzgeber mit [X.] des unerlaubten Handeltreibens gerade auch Fälle wie die [X.] erfassen wollte, bei denen kein [X.] erfolgt.- 16 -2. Eine Beschränkung der Definition dahin, daß Handeltreiben mit Be-täubungsmitteln ohne [X.] wenigstens den Abschluß eines [X.] voraussetzt, würde diesen Nachteil nur zum Teil vermei-den. Typische Handelstätigkeiten wie "[X.]" und "Bestellungen aufsuchenoder entgegennehmen" würden nicht unter den Begriff fallen. So würde [X.] einseitige konkrete Verkaufsangebot eines Händlers, der auf einem sze-nebekannten Drogenumschlagsplatz Interessenten Drogen anbietet, nicht alsvollendetes Handeltreiben verfolgt werden können. Dem Anliegen des Geset-zes, möglichst lückenlos alle Handelsformen zu erfassen, die geeignet sind,Betäubungsmittel unkontrolliert in den Verkehr gelangen zu lassen ([X.]. 144), wäre damit nur unzureichend Rechnung getragen. Die Mög-lichkeit einer Strafrahmenmilderung wegen Versuchs erscheint bei solchen ty-pischen [X.]en nicht angebracht. Dabei ist zu berücksichtigen, daßgesetzliche Definitionen bei anderen, vergleichbaren Rechtsgebieten unter un-erlaubtem Handel ebenfalls solche einseitige Handelstätigkeiten erfassen (z. B.zum Waffenhandel Anlage 1 Abschnitt 2 zum [X.]; zum Verkehr mitexplosionsgefährlichen Stoffen § 3 Nr. 5 [X.]). Darüber hinaus müßte [X.] auf Fälle des tatsächlichen Überlassens, etwa zur Anwerbung künfti-ger Abnehmer, erweitert werden, da auch hier typisches Verhalten einesHändlers vorliegt.3. Dem [X.] erscheint bei der Bestimmung des Begriffs des [X.] die Schaffung eines Katalogs von handelstypischen Tätigkeiten, [X.] im Vorfeld, ausgesprochene Hilfstätigkeiten und nachfolgendeGeldtransaktionen ausspart, am ehesten geeignet, die berechtigten kriminalpo-litischen Ziele mit dem Erfordernis einer einschränkenden Auslegung in [X.] zu bringen. Einen derartigen Weg hat der Gesetzgeber bei dem ähnlich- 17 -gelagerten Problem der Definition des Begriffs des Waffenhandels gewählt(vgl. [X.], [X.] der Strafbarkeit beim unerlaubten [X.] im Betäubungsmittelstrafrecht, Diss. [X.]nstanz 1998, [X.]). [X.] bis zum 31. März 2003 geltende Waffengesetz hatte in § 7 Abs. 1 Nr. [X.] gesetzliche Definition des Waffenhandels enthalten, die in der Anlage 1Abschnitt 2 Nr. 9 zum Waffengesetz vom 11. Oktober 2002 ([X.] 3970)übernommen und nur unwesentlich verändert worden ist. Danach treibt [X.], wer gewerbsmäßig oder selbständig im Rahmen einer wirtschaftli-chen Unternehmung Schußwaffen oder Munition ankauft, [X.], [X.] oder aufsucht, anderen überläßt oder den Erwerb, den [X.] das Überlassen vermittelt. Diese Begriffsbestimmung kann zwar - wegenihrer primär polizeirechtlichen Zielsetzung und wegen ihrer Beschränkung aufgewerbsmäßige Tätigkeiten (anders im Betäubungsmittelrecht, vgl. § 29 Abs. 3BtMG) - nicht unverändert auf die [X.] übertragen wer-den. Gleichwohl erscheint die Übernahme der objektiven Einzeltätigkeiten die-ses Katalogs, verbunden mit den subjektiven Voraussetzungen der [X.] zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (eigennützig und in [X.], ihren Umsatz zu ermöglichen oder zu fördern) sachgerecht.Bei der Fassung des Katalogs ist ferner zu berücksichtigen, daß in § 29Abs. 1 Nr. 1 BtMG nach den Worten "ohne Handel zu treiben" die Aufzählungmehrerer Tätigkeiten, nämlich "einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst inden Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft," enthält, mitder nach dem Willen des Gesetzgebers verdeutlicht werden soll, daß dieseBegehungsformen im Handeltreiben aufgehen können, daneben aber eineselbständige Bedeutung erhalten ([X.]. 546/79 S. 36). Dies könnte dafürsprechen, daß der Gesetzgeber diese Begehungsformen als typische Einzel-- 18 -akte des Handeltreibens angesehen hat. Der [X.] hält es daher für geboten,auch diese Tätigkeiten in einem solchen Katalog zu berücksichtigen, der [X.] gegenüber einem allein am Waffengesetz orientierten Katalog weitergefaßt wäre. Die [X.]mbination beider Aufzählungen, bei der auf die [X.] "Abgabe" verzichtet werden kann, weil sie durch das weiter zu verstehende"Überlassen" umfaßt wird, ergäbe dann eine Definition des Handeltreibens, diewie folgt lauten könnte:Mit Betäubungsmitteln treibt Handel, wer diese eigennützig und in [X.], ihren Umsatz zu ermöglichen oder zu fördern, ankauft, er-wirbt, sich in sonstiger Weise verschafft, einführt, ausführt, [X.],Bestellungen entgegennimmt oder aufsucht, veräußert, anderen [X.], sonst in den Verkehr bringt oder den Erwerb, den Vertrieb [X.] das Überlassen vermittelt.Eine solche Definition könnte sich in mehrfacher Hinsicht als [X.] Durch eine solche Bezeichnung der einzelnen erfaßten [X.] schon auf [X.] des objektiven Tatbestands eine ausreichende [X.] erreicht, zumal auf bereits vorhandene gesetzliche Definitionen zu-rückgegriffen wird, deren einzelne Elemente in langjähriger Auslegung durchRechtsprechung und Literatur näher konkretisiert sind. Gleichzeitig [X.] vereinheitlicht eine parallele Handhabung dieser Begriffe in verschiedenenstrafrechtlichen Nebengesetzen die Rechtsanwendung.- Die Beschreibung der einzelnen Tätigkeiten erlaubt eine Abgrenzungvon Vorbereitung, Versuch und Vollendung nach allgemeinen Grundsätzen,- 19 -sowie die Anwendung der [X.]. Damit ist dem Gebot verhält-nismäßiger Abstufung staatlichen Strafens besser Rechnung getragen. Für diebeiden der Anfrage zugrundeliegenden Revisionsverfahren würde dies [X.], daß der Schuldspruch in den geschilderten Fällen aufgehoben [X.], damit der neue Tatrichter prüfen kann, ob es im Einzelfall zu einer Eini-gung über den Ankauf gekommen oder dieser wenigstens versucht worden ist.Sollte das Handeln im [X.] verblieben sein, würde § 30 StGBzu prüfen [X.] Entsprechendes gilt für die Abgrenzung von Täterschaft und [X.]. Da typische Hilfstätigkeiten (s. o. I[X.] 2.), die nicht im Katalog [X.], nicht mehr für sich allein den Begriff des Handeltreibens erfüllen würden,käme von vorneherein nur Beihilfe in Betracht, sofern nicht ausnahmsweise [X.] mittäterschaftlicher Zurechnung nach § 25 Abs. 2 StGB auchim Hinblick auf das Handeltreiben anderer Beteiligter gegeben sind. [X.] durch die Erfassung des Ein- und Ausführens bei den häufigen Kurierfäl-len nach wie vor eine Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe erforderlich.Dies erscheint aber auch sachgerecht. Denn zum einen gibt es ohnehin [X.], die so stark in den Rauschgiftumsatz eingebunden sind, daß die [X.] begangenen mittäterschaftlichen Handeltreibens dem Ge-wicht ihres Beitrags entspricht. Zum anderen hat die - insbesondere neuere -Rechtsprechung auch auf der Grundlage der bisherigen Definition die Notwen-digkeit betont, vor allem in Fällen untergeordneter Tätigkeit eine Abgrenzungvon Beihilfe und Täterschaft nach allgemeinen Grundsätzen vorzunehmen (vgl.die Nachweise bei [X.] NStZ 2001, 301; 2002, 191; 2003, 247). Aus diesenEntscheidungen ist ersichtlich, daß bei der Beurteilung, ob eine untergeordneteTätigkeit vorliegt, auf den Rauschgiftumsatz der fraglichen Drogenmenge ins-- 20 -gesamt und nicht allein auf den einzelnen Teilakt, etwa den bloßen Transport,abzustellen ist.- Die Definition weist darüber hinaus eine dem Schutzzweck des Betäu-bungsmittelgesetzes entsprechende asymmetrische Differenzierung der [X.] in Fällen des Ankaufs einerseits und des Verkaufs andererseits auf.Während der für das geschützte Rechtsgut weniger gefährliche Ankauf eineHandelseinigkeit voraussetzt, wird die [X.] auf der Verkaufsseite inweiterem Umfang erfaßt und es werden insbesondere auch einseitige Verhal-tensweisen wie [X.], Bestellungen entgegennehmen und aufsuchen ein-bezogen.Da die durch die vorgeschlagene Definition vorgesehenen Einschrän-kungen soweit ersichtlich nur den Randbereich im Vorfeld und bei den Unter-stützungshandlungen betreffen, wird die Verfolgbarkeit der Drahtzieher [X.] des Drogenhandels nicht beeinträchtigt. Soweit diese unter Ver-wendung von Mittelsleuten arbeiten, wird es nach wie vor darauf ankommen,ihre Mittäterschaft nachzuweisen.[X.] wenn die anderen Strafsenate dem [X.] hinsichtlich der [X.] selbst zustimmen, wird er die Vorlegung an den Großen [X.] [X.] in Erwägung zu ziehen haben, dann aber gemäß § 132 Abs. 4[X.] wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache. Die vom [X.] angestrebteÄnderung der Rechtsprechung zur Bewertung von Ankaufsverhandlungen alsversuchte oder vollendete Taten bedingt zwar über die Aufgabe der bisherigenAuslegung des Tatbestandsmerkmals "Handeltreiben" hinaus nicht notwendig- 21 -eine Festlegung darauf, welche der vom [X.] in Erwägung gezogenen Defini-tionen (gegebenenfalls mit welchen Modifikationen) - oder welche andere In-terpretation - den Vorzug verdient. Wegen der erheblichen Auswirkungen, diejede Änderung der Auslegung von "Handeltreiben" für die Praxis des Betäu-bungsmittelstrafrechts hat (etwa mit Blick auf die Abgrenzung von Versuch undVorbereitung sowie die von Mittäterschaft und Beihilfe) erscheint es aber -auch im Interesse der Rechtssicherheit - sinnvoll, die etwa erforderliche Ver-einheitlichung bereits im Rahmen dieser Strafverfahren anzustreben. Zu die-sem Zwecke könnte die Herbeiführung einer Entscheidung des Großen [X.]sfür Strafsachen selbst dann sinnvoll sein, wenn die anderen Strafsenate die- 22 -Grundüberlegungen des [X.]s zu einer Neuorientierung bei der [X.] Tatbestandsmerkmals teilen. Es wäre wünschenswert, wenn in den [X.] auf die Anfrage gegebenenfalls auch hierzu Stellung genommen würde.[X.] [X.] [X.] von [X.] [X.]

Meta

3 StR 243/02

10.07.2003

Bundesgerichtshof 3. Strafsenat

Sachgebiet: StR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2003, Az. 3 StR 243/02 (REWIS RS 2003, 2396)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2003, 2396

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