Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.10.2008, Az. 4 StR 437/08

[X.] vom 21. Oktober 2008 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 21. Oktober 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 6. Juni 2008 im [X.] mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaub-ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwölf Fäl-len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Daneben hat es das sichergestellte Bargeld in Höhe von 35.720 Euro für verfallen erklärt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 450.000 Euro angeordnet. 1 Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und ma-teriellen Rechts. Soweit sich der Beschwerdeführer mit zwei Aufklärungsrügen und mit der Sachrüge gegen den Schuldspruch wendet, ist sein Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Dagegen hält der Rechtsfolgen-ausspruch insgesamt rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 2 - 3 - 1. Das [X.] hat die Einzelstrafen dem Strafrahmen des § 30 a Abs. 1 BtMG entnommen; das Vorliegen eines minder schweren Falles im [X.] des § 30 a Abs. 3 BtMG hat es verneint. Bei der [X.] hat es jedoch nicht erörtert, ob die Voraussetzungen des Strafmilderungsgrundes des § 31 Nr. 1 BtMG vorliegen. Die Revision beanstandet dies zu Recht. 3 Das [X.] hat sowohl bei der [X.] als auch bei der Bemessung der Einzelstrafen zu Gunsten des Angeklagten "in erheblichem Umfang berücksichtigt, dass dieser die ihm zur Last gelegten einzelnen Taten umfassend eingeräumt hat". Zu dem Geständnis des Angeklagten hat es [X.]: 4 "Er hat als erstes Mitglied der Bande umfassende Aussagen zu der Struktur und dem Zusammenwirken der jeweiligen [X.] gemacht. Das kann zur Folge haben, dass der [X.] in den Verfahren gegen die dortigen Beteiligten mög-licherweise als Zeuge geladen wird. Bei den Taten 1. bis 3. und 4. bis 6. hat die Kammer zudem berücksichtigt, dass der Angeklagte als erster Beteiligter detaillierte Angaben zu dem Cannabisanbau gemacht und der [X.] durch sein Geständnis erheblich erleichtert worden ist". Der [X.] kann anhand der Urteilsgründe nicht überprüfen, ob das [X.] zutreffend von der Anwendung des in den Urteilsgründen nicht [X.] § 31 BtMG abgesehen hat, der gegebenenfalls die Annahme eines minder schweren Falles im Sinne des § 30 a Abs. 3 BtMG oder jedenfalls eine Milderung des Strafrahmens des § 30 a Abs. 1 BtMG gemäß § 49 Abs. 2 StGB ermöglicht hätte. Da die [X.] zu dem Geständnis des Angeklag-ten es zumindest als möglich erscheinen lassen, dass die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG gegeben sind, war eine ausdrückliche Erörterung dieser Frage 5 - 4 - geboten (vgl. [X.], 251; [X.]R BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 21). Die neu zur Entscheidung berufene [X.] wird zu beachten ha-ben, dass bei der Prüfung eines Aufklärungserfolges im Sinne des § 31 Nr. 1 BtMG auf den Zeitpunkt der erneuten Hauptverhandlung abzustellen ist (vgl. [X.]R BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 21). 6 2. Auch die Anordnungen des Verfalls des sichergestellten Bargeldes und des Verfalls des Wertersatzes halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 7 a) Die auf § 73 Abs. 1 StGB gestützte Anordnung des Verfalls des in der Wohnung des Angeklagten sichergestellten Bargeldes in Höhe von 1.720 Euro sowie des in seinem Bankschließfach sichergestellten Bargeldes in Höhe von 34.000 Euro hat schon deshalb keinen Bestand, weil die Annahme des Landge-richts, diese Bargeldbeträge seien dem Angeklagten "unmittelbar aus der [X.] zugeflossen", durch die Feststellungen nicht belegt ist. Der Verfall nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erfordert, dass Bargeld, das der Täter für die Tat oder aus ihr erlangt hat, noch als solches bei dem Täter vorhanden ist (vgl. [X.], 198, 199). Dass der Angeklagte das bei ihm sicherge-stellte Bargeld als solches für eine der abgeurteilten Taten oder aus einer die-ser Taten erlangt hat, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. 8 b) Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes hat ebenfalls keinen Bestand. 9 - 5 - Das [X.] hat den Umfang des [X.] gemäß § 73 b StGB "un-ter Berücksichtigung einer teilweisen Entreicherung gemäß § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB" auf 450.000 Euro geschätzt. Zu der [X.] hat das [X.] lediglich ausgeführt, dass der Angeklagte "aus den jeweiligen rechtswidrigen Taten erhebliche Bargeldbeträge und damit Vermögenswerte erlangt" habe. Da er über Vermögen verfüge, werde vermutet, dass "die Erlöse aus den Drogengeschäften" herrührten. 10 Dies begegnet schon deshalb durchgreifenden Bedenken, weil das [X.] bei der Schätzung des Umfangs des vom Angeklagten im Sinne der §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB [X.] auf die Erlöse aus der Veräußerung des aus den jeweiligen Ernten gewonnenen [X.] abge-stellt hat. Zwar unterliegen Erlöse aus [X.] dem Verfall, weil sie der Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst und damit aus der Tat im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB (vgl. [X.]St 50, 299, 309; [X.]R StGB § 73 Erlangtes 4) erlangt hat. Für verfallen erklärt wer-den kann aber nur ein durch die Straftat tatsächlich erlangter Vermögenszu-wachs (vgl. [X.], 82). Soweit in zwei der Plantagen erhebliche [X.] aus den Ernten sichergestellt worden sind, hätten die inso-weit lediglich erzielbaren Erlöse nicht in den vom [X.] mit 4.368.000 Euro angenommenen Gesamterlös eingerechnet werden dürfen. Soweit das aus den jeweiligen Ernten gewonnene Marihuana veräußert worden ist, ist den Feststellungen zudem nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte selbst faktische Verfügungsgewalt an den jeweiligen Verkaufserlösen erlangt hat (vgl. dazu [X.], 121; [X.], Beschluss vom 6. Februar 2008 - 5 [X.]). Dies liegt hier schon deshalb fern, weil der Angeklagte nach den Feststellungen zwar als Bandenmitglied an der Errichtung und dem Betrieb der vier [X.] beteiligt war, nicht aber am Abtransport 11 - 6 - und der Veräußerung des [X.]. Soweit andere Mitglieder der Bande die Verfügungsgewalt über die Erlöse aus der Veräußerung des [X.] er-langt haben, käme eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung des Angeklagten nur dann in Betracht, wenn er sich mit den anderen [X.] darüber einig gewesen wäre, dass er zumindest Mitverfügungsge-walt über die jeweiligen Erlöse erlangen sollte (vgl. [X.], 121 m.N.). Das war aber nach den bisherigen Feststellungen nicht der Fall. [X.] erhielt der Angeklagte als Entlohnung für seine Tätigkeiten in den Fällen 1. bis 3. monatlich Beträge in Höhe von 2.000 bis 3.000 Euro und in den Fällen 4. bis 6. Beträge in Höhe von 3.000 bis 4.000 Euro in bar. Für seine Tätigkeiten bei der Errichtung der Plantage in [X.] (Fälle 7. bis 9.) erhielt der Angeklagte ein Entgelt von 25.000 bis 30.000 Euro sowie ein weiteres Ent-gelt von 30.000 bis 40.000 Euro für die Ernte, die unter der Verantwortung des Angeklagten erfolgte und komplett durchgeführt werden konnte. Ferner erhielt der Angeklagte in den Fällen 10. bis 12. für jede der eingebrachten Ernten ein Entgelt von 20.000 Euro. Die dem Angeklagten danach als Gegenleistung für seine Beteiligung an den jeweiligen Taten zugeflossenen Bargeldbeträge, die er im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB jeweils "für die Tat erlangt" (vgl. [X.]St 50, 299, 309; [X.]R StGB § 73 Erlangtes 4) hat, unterliegen zwar ebenfalls dem Verfall, so-dass gemäß § 73 a Abs. 1 Satz 1 StGB insoweit der Verfall des Wertersatzes anzuordnen ist. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen liegt der [X.] des vom Angeklagten für seine Beteiligung an den zwölf Taten [X.] allerdings deutlich unter 450.000 Euro. 12 - 7 - Die Sache bedarf daher auch hinsichtlich des Verfalls des Wertersatzes neuer Verhandlung und Entscheidung. 13 Im Hinblick darauf, dass in den Urteilsgründen als Rechtsgrundlage für die Verfallsanordnung auch die §§ 33 BtMG, 73 d StGB angeführt worden sind, weist der [X.] vorsorglich darauf hin, dass die §§ 73 Abs. 1, 73 a Abs. 1 StGB dem erweiterten Verfall nach § 73 d StGB vorgehen (vgl. [X.] StraFo 2004, 283; NStZ-RR 2006, 138, 139). 14 Maatz Kuckein Athing [X.] Ernemann