Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2007, Az. VII ZR 27/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 27/06 Verkündet am: 25. Oktober 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 256 Abs. 2 Verteidigt sich der Auftraggeber gegenüber einer Werklohnklage des [X.] damit, er verweigere die Abnahme wegen verschiedener Mängel, so kann die Feststellung, der Auftragnehmer sei zur Beseitigung aller Mängel ver-pflichtet, Gegenstand einer Zwischenfeststellungswiderklage sein. Unerheblich ist, ob das Gericht die Berechtigung zur [X.] lediglich auf einen Mangel stützt. ZPO §§ 268, 533 Hat das Berufungsgericht sachlich über eine erst in der Berufungsinstanz erho-bene Widerklage entschieden, so kann entsprechend § 268 ZPO mit der Revi-sion weder angegriffen werden, dass das Berufungsgericht die Voraussetzun-gen des § 533 ZPO bejaht und die Widerklage deshalb zugelassen hat, noch, dass es § 533 ZPO nicht für anwendbar gehalten hat. [X.], Urteil vom 25. Oktober 2007 - [X.][X.]

[X.] - 2 - Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Oktober 2007 durch [X.] und [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und Halfmeier für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 27. Zivilsenats des [X.] vom 21. Dezember 2005 wird [X.]. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin hat mit der inzwischen rechtskräftig abgewiesenen Klage restlichen Werklohn für Putz- und Trockenbauarbeiten an vier Mehrfamilienhäu-sern verlangt. Den Arbeiten lag ein schriftlicher Werkvertrag der Parteien zugrunde, der unter anderem die Regelungen der VOB/B für maßgebend er-klärte. Die Beklagte hat behauptet, verschiedene Leistungen seien nicht oder schlecht ausgeführt worden. Das [X.] hat der auf Zahlung von 108.709,50 DM (= 55.582,28 •) nebst Zinsen gerichteten Klage nur in Höhe von 45.321,45 • nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Mit der Berufung hat die Beklagte ihren Antrag, die Klage insgesamt abzuweisen, wei-terverfolgt. Sie hat außerdem im Berufungsverfahren Widerklage auf [X.] - 3 - lung erhoben, dass die Klägerin verpflichtet sei, im Einzelnen näher [X.] an der Wärmedämmung der Dächer der Häuser nachzubessern. 2 Das [X.] hat die Klage über die landgerichtliche Abwei-sung hinaus in Höhe eines weiteren Betrages von 11.102,58 • endgültig und im Übrigen als zur [X.] unbegründet abgewiesen. Der Widerklage hat es stattge-geben; insoweit hat es die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Der Senat hat die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hinsichtlich der Klageabweisung durch Beschluss vom 14. Juni 2007 zurückgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin die Abweisung der Widerklage. 3 Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet. 4 I. Das Berufungsgericht hält die Widerklage als Zwischenfeststellungswi-derklage für zulässig und begründet. Sie unterliege in der Berufungsinstanz nicht den Beschränkungen des § 533 ZPO. Die Verpflichtung der Klägerin zur Beseitigung der im Feststellungsantrag bezeichneten Mängel sei ein im Laufe des Rechtsstreits streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dem die Entschei-dung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhänge (§ 256 Abs. 2 ZPO). Auf 5 - 4 - die Verpflichtung der Klägerin zur Mangelbeseitigung komme es im Rahmen der Prüfung der [X.] ihrer Arbeiten an, da hiervon die Fälligkeit der Klageforderung abhänge. Zwar bedürfe die Entscheidung über die Vergütungs-forderung nicht der Feststellung sämtlicher Mängel, die von der Zwischenfest-stellungswiderklage umfasst würden, denn die [X.] werde schon durch das Vorliegen einzelner erheblicher Mängel ausgeschlossen. Im Beru-fungsurteil könne aber die fehlende [X.] auf einen einzelnen Mangel oder auf die Gesamtheit der vom Sachverständigen festgestellten Mängel ge-stützt werden. Bei mehreren [X.] sei es für die Frage der Vorgreiflichkeit des Rechtsverhältnisses ausreichend, dass die [X.] eine auf das Rechtsverhältnis gestützte Begründung enthalten könne. Ob diese vom Gericht gewählt werde, sei unerheblich. Insbesondere entspreche die Zulassung der [X.] auch der Prozessökonomie, da ansonsten zu befürchten sei, dass in ei-nem weiteren Rechtsstreit erneut ein Sachverständigengutachten über den Zu-stand des Daches einzuholen sein werde. Die Widerklage erstrecke sich gerade nur auf Mängel, zu deren Feststellung es einer weiteren Aufklärung nicht [X.]. Wegen dieser Mängel fehle es an der [X.] der Leistung der Kläge-rin. 6 II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. 7 1. Ohne Erfolg rügt die Revision eine Verletzung des § 547 Nr. 6 ZPO. Das angefochtene Urteil ist auch hinsichtlich der vom Berufungsgericht ange-nommenen Begründetheit der Widerklage in ausreichender Weise mit Gründen 8 - 5 - versehen. Zwar hat das Berufungsgericht im Abschnitt II. 3. der Gründe seines Urteils, der sich mit der Zwischenfeststellungswiderklage befasst, mit [X.] der pauschalen Feststellung der Begründetheit im Eingangssatz keine [X.] Ausführungen mehr hierzu gemacht. Diese waren aber entbehrlich. Denn aus dem Gesamtzusammenhang des Urteils ergibt sich ohne Weiteres, dass und warum das Berufungsgericht die Verpflichtung der Klägerin zur Beseitigung aller im Einzelnen genannten Mängel angenommen hat. Es hat die mit der [X.] geltend gemachte [X.], soweit sie dem Grunde nach über-haupt bestand, mangels [X.] des Werkes als nicht fällig angesehen. Die fehlende [X.] hat es auf die vom Sachverständigen S. festgestell-ten Mängel der Wärmedämmung einschließlich der Isolierung der [X.] gestützt. Dies hat es unter [X.]. der Gründe seines Urteils aus-führlich dargelegt. Außerdem hat es dort unter b. bis e. ausführlich begründet, warum die Klägerin die festgestellten Mängel beseitigen muss. Einer Wiederho-lung dieser Begründungen bedurfte es nicht. 2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Zulässigkeit der Zwischen-feststellungswiderklage sei in der Berufungsinstanz nicht an den Maßstäben des § 533 ZPO zu messen, ist entsprechend § 268 ZPO mit der Revision nicht angreifbar. Nach dem Zweck des [X.] dient die Berufungsinstanz in erster Linie der Fehlerkontrolle der erstinstanzlichen Entscheidung. § 533 ZPO verhindert deshalb, dass sich das Berufungsgericht im Rahmen neuer Streitge-genstände mit neuem Streitstoff befassen und hierzu eine Sachentscheidung treffen muss. Dieser Zweck kann nicht mehr erreicht werden, wenn das [X.] eine Widerklage zugelassen und hierüber sachlich entschieden hat. Dabei spielt es keine Rolle, ob es zu einer Sachentscheidung gelangt ist, weil es die Voraussetzungen des § 533 ZPO bejaht oder dessen Anwendbarkeit im Einzelfall verneint hat. In beiden Fällen würde eine revisionsrechtliche Über-prüfung der Sachentscheidung des Berufungsgerichts möglicherweise die 9 - 6 - Grundlage entziehen, ohne dass hierfür noch ein Bedürfnis besteht. Deshalb ist eine solche Zulassung durch das Berufungsgericht unanfechtbar (vgl. Musielak/ Ball, ZPO, 5. Aufl. 2007, § 533 Rdn. 23; [X.], Urteil vom 2. April 2004 - [X.], [X.], 2382, 2383). 10 3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht das Vorliegen der Voraus-setzungen des § 256 Abs. 2 ZPO angenommen, der auch im [X.] gilt (§ 525 ZPO). Dies unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung. Es handelt sich um eine von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung (vgl. [X.], Urteil vom 9. März 1994 - [X.], [X.] 125, 251, 255 m.w.N.). a) Verteidigt sich der Auftraggeber gegenüber einer Werklohnklage des Auftragnehmers damit, er verweigere die Abnahme wegen verschiedener Män-gel, so kann die Feststellung, der Auftragnehmer sei zur Beseitigung aller Män-gel verpflichtet, Gegenstand einer Zwischenfeststellungswiderklage sein. [X.] ist, ob das Gericht die Berechtigung zur [X.] lediglich auf einen Mangel stützt. Würde man die Vorgreiflichkeit in einem solchen Fall anders beurteilen, hinge die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungs(wider-)kla-ge von der für die Parteien nicht vorhersehbaren Begründung ab, die das [X.] in seiner Hauptentscheidung zur Frage wählt, wegen welcher Mängel die [X.] berechtigt ist. Ein Gericht ist nicht verpflichtet, eine be-stimmte von mehreren möglichen [X.] zu wählen oder bestimmte Fragen offenzulassen und dafür andere zu entscheiden. Entschließt sich das Gericht in einem solchen Fall für eines der möglichen Begründungs-elemente, so hängt die getroffene Entscheidung des Rechtsstreits hiervon ab (so ausdrücklich [X.]/[X.], ZPO, 21. Aufl., § 256 Rdn. 132 [X.]. 321; [X.], [X.] 1981, 678 f.; vgl. auch Musielak/Foerste, ZPO, 5. Aufl., § 256 Rdn. 41; [X.], 2. Aufl., § 256 Rdn. 80). 11 - 7 - b) Es stand dem Berufungsgericht hier frei, es bei der Feststellung ein-zelner Mängel zu belassen und schon hiermit zu begründen, dass es an einer [X.] fehle. Es konnte aber ebenso gut die Begründung wählen, dass alle Mängel in ihrer Gesamtheit der [X.] entgegenstehen. Daher war das Rechtsverhältnis, das den Gegenstand der Zwischenfeststellungswiderkla-ge bildete, in seinem gesamten Umfang vorgreiflich. 12 4. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das [X.] schließlich die Zwischenfeststellungswiderklage auch für begrün-det erachtet. 13 a) Der Senat hat die von der Revision gegenüber den Feststellungen zu den Mängeln erhobenen Verfahrensrügen geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird abgesehen (§ 564 Satz 1 ZPO). 14 b) Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht weiter an, dass die Klä-gerin nicht durch einen Hinweis nach § 4 Nr. 3 VOB/B von ihrer Verantwortlich-keit für die bestehenden Mängel frei geworden ist. 15 Zu Recht lässt es einen etwaigen mündlichen Hinweis, der ohnehin nicht ohne weiteres zu einer völligen Freistellung führen müsste (vgl. [X.], Urteil vom 10. April 1975 - [X.], NJW 1975, 1217), nicht genügen, da dieser jedenfalls nicht ausreichend war, weil mit ihm dem Auftraggeber die Tragweite der Bedenken nicht genügend klar gemacht wurde. Es hat aufgrund der Aussa-ge des Zeugen K. nicht feststellen können, dass die Beklagte darauf hingewie-sen wurde, dass eine Befestigung des Klemmfilzes nur in einer Weise möglich war, dass ein Herausfallen des Dämmmaterials mit der Folge fehlender [X.] der gesamten Abseiten zu befürchten war. Rechtsfehlerfrei lässt das [X.] es hierfür nicht ausreichen, dass die Beklagte nur auf die [X.] beim Anbringen der Isolierung hingewiesen wurde und darauf, dass ein 16 - 8 - Einbau des Klemmfilzes so, wie es aus fachlicher Sicht nötig sei, nicht möglich sei. 17 Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg dagegen, dass das [X.] den Hinweis zudem für nicht rechtzeitig erachtet hat. Hierfür spielt es weder eine Rolle, dass der bauleitende Architekt während der Arbeiten keine Beanstandungen hatte, noch dass die Umstände, die die Erschwernisse bilde-ten, auch für die Beklagte erkennbar waren. Entgegen der Auffassung der Revision entfiel eine Mitteilungspflicht schließlich auch nicht deshalb, weil beide Parteien einen etwaigen Misserfolg einer bestimmten Bauausführung in ihre vertraglichen Beziehungen mit einge-schlossen hätten. So hat das Berufungsgericht den Auftragsinhalt der Parteien - in Betracht kommt insoweit ohnehin nur die nachträgliche Beauftragung der Isolierung der Mauerwerkskronen - gerade nicht ausgelegt. 18 - 9 - III. 19 [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. [X.]Kuffer [X.] [X.] Halfmeier Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.]/00 - [X.], Entscheidung vom 21.12.2005 - 27 U 17/02 -