Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.02.2006, Az. II ZR 392/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am: 13. Februar 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] § 304; [X.] §§ 1 ff. Die Festsetzung eines sog. "Null-Ausgleichs" für außenstehende Aktionäre in einem [X.] mit einer chronisch defizitären [X.] führt weder zur Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 304 Abs. 3 Satz 1 [X.] noch zur Anfechtbarkeit des ihm zustimmenden [X.]. Eine etwaige Unangemessenheit des Null-Ausgleichs kann gemäß § 304 Abs. 3 Satz 2, 3 [X.] nur im Spruchverfahren (§§ 1 ff. [X.]) geltend gemacht werden. [X.], Urteil vom 13. Februar 2006 - [X.]/03 - [X.] LG Bochum - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Februar 2006 durch [X.] und [X.], Prof. Dr. Gehrlein, [X.] und Caliebe für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 27. Zivilsenats des [X.] vom 18. November 2003 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Aktionärin der [X.], einer seit längerem defizitär [X.] Straßenbahnen-Aktiengesellschaft. Am 17. April 2002 schloss die Beklagte mit ihrer Mehrheitsaktionärin, der H.

GmbH B. , einen Gewinnabführungsvertrag, der dieser die steuerliche Geltendmachung der Verluste der [X.] im Rahmen einer Organschaft er-möglichen sollte. Der Vertrag sah für außenstehende Aktionäre einen Ausgleich (§ 304 [X.]) von "0 Euro" sowie eine Abfindung (§ 305 [X.]) von 180 Euro je Stückaktie vor. Diese Beträge hatte der gerichtlich bestellte [X.] (§ 293 c [X.]) für angemessen erachtet. Die Hauptversammlung der [X.] stimmte dem Gewinnabführungsvertrag durch Beschluss vom 30. August 2002 1 - 3 - - bei einer Gegenstimme - zu (§ 293 [X.]), woraufhin die anwesende Vertrete-rin der Klägerin Wi[X.]pruch zur Nie[X.]chrift erklärte (§ 245 Nr. 1 [X.]). 2 Mit ihrer (form- und fristgerecht erhobenen) Anfechtungsklage begehrt die Klägerin die Nichtigerklärung des [X.]. Sie meint, der Gewinnabführungsvertrag sei gemäß § 304 Abs. 3 Satz 1 [X.] nichtig, weil er überhaupt keinen Ausgleich für außenstehende Aktionäre vorsehe. Die Klage blieb in beiden Vorinstanzen erfolglos. Dagegen richtet sich die - von dem [X.] auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin zugelassene - Revision der Klägerin. Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet. 3 [X.] Das Berufungsgericht hat in seinem - gemäß § 540 Abs. 2 ZPO in das Sitzungsprotokoll aufgenommenen - Urteil unter Bezugnahme auf die erstin-stanzliche Entscheidung ausgeführt, die Nichtigkeitsfolge des § 304 Abs. 3 Satz 1 [X.] greife hier nicht ein, weil eine Sicherung der außenstehenden Akti-onäre gegen [X.] bei einer dauerhaft negativen Ertragsprognose der [X.] nicht erforderlich sei, so dass in solchem Fall ein Ausgleich von 0 Euro vorgesehen werden könne. Die tatsächliche Angemessenheit dieser Festsetzung bzw. die Richtigkeit der ihr zugrunde liegenden Ertragsprognose sei gemäß § 304 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 306 (a.F.) [X.] ausschließlich im Spruchverfahren, nicht aber auf dem Wege der Anfechtung des [X.] zu klären (§ 304 Abs. 3 Satz 2 [X.]). 4 - 4 - I[X.] Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Er-gebnis stand. 5 6 1. Die Art der Abfassung des vorliegenden "Protokollurteils" genügt unter den vorliegenden Umständen ausnahmsweise noch den Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO und nötigt daher nicht zur Aufhebung des Urteils von Amts wegen (vgl. dazu [X.], Urt. v. 10. Februar 2004 - [X.], [X.], 1389 f. zu II 3 m.w.Nachw.). Es handelt sich hier im Wesentlichen um die Beurteilung einer Rechtsfrage; der dem Urteil zugrunde liegende Sachverhalt lässt sich aus dem in Bezug genommenen erstinstanzlichen Urteil sowie aus dem Hinweis darauf, dass die Parteien in zweiter Instanz lediglich den Vortrag ihrer [X.] wiederholt und vertieft hätten, noch so weit entnehmen, dass eine revisionsrechtliche Nachprüfung möglich ist (vgl. dazu [X.] aaO; Urt. v. 28. September 2004 - [X.] 362/03, [X.], 830; vom 6. Februar 2004 - [X.], [X.], 1666). Die zweitinstanzlichen [X.] ergeben sich aus den gemäß dem Protokoll in Bezug genommenen Schriftsätzen (§§ 297 Abs. 2, 525 ZPO), was bei einem Protokollurteil genügt ([X.], Urt. v. 6. Februar 2004 aaO zu 3 a). 2. Entgegen der Ansicht der Revision ist weder der vorliegende Gewinn-abführungsvertrag deshalb gemäß § 304 Abs. 3 Satz 1 [X.] nichtig noch der ihm zustimmende Hauptversammlungsbeschluss (§ 293 [X.]) deshalb gemäß § 243 Abs. 1, 2 [X.] anfechtbar, weil der Vertrag einen sog. "[X.]" für außenstehende Aktionäre vorsieht. 7 a) Nach § 304 Abs. 1 Satz 1 [X.] muss ein Gewinnabführungsvertrag einen angemessenen Ausgleich für die außenstehenden Aktionäre durch wie-derkehrende Geldleistung vorsehen. Die Ausgleichszahlungen dienen als [X.] - 5 - satz für die infolge des [X.] ausfallende Dividende (vgl. Begr.[X.] zum [X.] 1965 bei [X.], Aktiengesetz, [X.] f.; [X.], [X.] 6. Aufl. § 304 Rdn. 5); dementsprechend ist gemäß § 304 Abs. 2 Satz 1 [X.] in dem [X.] die jährliche Zahlung zumindest desjenigen Betra-ges zuzusichern, der ohne den Vertrag nach der bisherigen Ertragslage und den künftigen Ertragsaussichten der [X.] voraussichtlich als Gewinnan-teil auf die einzelne Aktie verteilt werden könnte (vgl. Senat, [X.] 156, 57, 60 f.; [X.] aaO; [X.] in [X.].[X.] 3. Aufl. § 304 Rdn. 2). Ist sonach der Ausgleich nach den Ertragsaussichten bzw. nach dem voraus-sichtlichen Gewinnanteil zu bemessen, kann es nicht schlechthin unzulässig sein, in einem Gewinnabführungsvertrag mit einer chronisch defizitären Gesell-schaft (als abhängigem Unternehmen) - wie hier der [X.] - einen sog. "[X.]" vorzusehen. Das entspricht auch der weit überwiegenden Auf-fassung in Rechtsprechung und Schrifttum (vgl. BayObLG, AG 1995, 509, 512; [X.], AG 1999, 89, 90; [X.] in MünchKomm[X.] 2. Aufl. § 304 Rdn. 91; [X.] in [X.]/[X.], Aktien- und GmbH-KonzernR 3. Aufl. § 304 Rdn. 35; [X.], Festschrift [X.], S. 287 ff., 297, 299; [X.] in Großkomm[X.] 4. Aufl. § 304 Rdn. 84; [X.], Abfindung und Ausgleich im aktienrechtlichen [X.] [1972] S. 70 f.; [X.] aaO § 304 Rdn. 12; [X.] in [X.]. § 70 Rdn. 72; [X.]/[X.], AG 1995, 49, 51; [X.], [X.] 1971, 109; a.[X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.] § 304 Rdn. 86; [X.] aaO § 304 Rdn. 60, 68; [X.], [X.] 2002, 1423 f.; [X.], [X.] 1974, 417, 418; [X.]. in [X.], Aktienrecht § 304 Rdn. 31, 37). § 304 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] verlangen nicht mehr als einen den Ertragsaussichten "angemes-senen" Ausgleich. Sind die (fiktiven) Ertragsaussichten der [X.] - am Stichtag des [X.] gemäß § 293 Abs. 1 [X.] (vgl. - 6 - Senat, [X.] 138, 136, 139 f.) - minimal, ist auch nur ein Minimalausgleich an-gemessen. Ist kein Ertrag zu erwarten, korreliert der angemessene Ausgleich dementsprechend mit 0,00 •. Einen darüber hinausgehenden Ausgleich fordern § 304 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht. Auf steuerliche oder sonstige Vorteile, welche der [X.] für den anderen Vertragsteil mit sich bringt, kommt es für den Ausgleich gemäß § 304 [X.] nicht an. Dieser ist keine Gegenleistung für Vorteile des anderen Vertragsteils (vgl. Senat, [X.] 138, 136, 138). 9 aa) Nicht überzeugend ist der Einwand, der andere Vertragsteil, der den [X.] mit einer defizitären [X.] abschließe, lasse damit erkennen, dass er sich eine angemessene Verzinsung des [X.]sver-mögens jedenfalls nach einer gewissen Anlaufzeit verspreche (so [X.] aaO § 304 Rdn. 86). Gerade am Beispiel der unmittelbar oder mittelbar von der öf-fentlichen Hand beherrschten und gemeinnützige Aufgaben erfüllenden [X.] - wie der [X.] - zeigt sich, dass es sich dabei um eine tatsächlich ungesicherte Hypothese handelt (vgl. [X.] aaO § 304 Rdn. 60). Davon abgesehen wären derartige Erwartungen mit realem Hinter-grund bereits bei der Ertragsprognose gemäß § 304 Abs. 2 Satz 1 [X.] zu be-rücksichtigen (vgl. [X.] aaO S. 296), deren etwaige [X.], wie noch auszuführen ist (vgl. unten b), weder die Nichtigkeitsfolge des § 304 Abs. 3 Satz 1 [X.] noch die Anfechtbarkeit des Zustimmungsbeschlus-ses (§ 293 Abs. 1 [X.]), sondern allein eine Korrektur im Spruchverfahren rechtfertigen könnte (vgl. § 304 Abs. 3 Satz 2, 3 [X.]). [X.]) Ebenso wenig verlangt der Gesetzeszweck des § 304 [X.] in [X.] zu § 305 [X.], dass der [X.] in jedem Fall 10 - 7 - eine Ausgleichszahlung vorsehen muss, die dem außenstehenden Aktionär eine wirtschaftlich interessante Alternative zu einem Ausscheiden aus der [X.] gegen Abfindung gemäß § 305 [X.] bietet und im Fall einer Verlust-gesellschaft an einer angemessenen Verzinsung ihres [X.] zu orientieren ist (so aber [X.] aaO § 304 Rdn. 52, 60; [X.], [X.] 1974, 417 f.). Abgesehen davon, dass auch der [X.] einer abhän-gigen Verlustgesellschaft (nach Abzug der Schulden) "gleich null" sein kann, wi[X.]pricht diese Auffassung dem Wortlaut und der Konzeption des § 304 Abs. 2 Satz 1 [X.], der lediglich einen Mindestausgleich in Höhe des fiktiven "Gewinnanteils" gebietet. Auf eine feste Verzinsung seines Anteils am Liquida-tionswert der [X.] hätte der Aktionär auch ohne den Unternehmensver-trag, für dessen Folgen er entschädigt werden soll, keinen Anspruch (vgl. [X.]; [X.]; [X.] jeweils aaO). Durch den [X.] wird der Charak-ter der Aktie als Risikopapier, das keine feste Verzinsung des eingesetzten [X.] verspricht, nicht verändert (vgl. [X.] aaO). Die Überle-gung, dass ein sorgfältig handelnder Vorstand Defizite verursachendes Be-triebsvermögen entweder anderweitig rentabel einzusetzen oder zu veräußern habe (so [X.] aaO), rechtfertigt ebenfalls nicht ohne weiteres eine Verzinsung des [X.], sondern könnte allenfalls bei der langfristi-gen Ertragsprognose im Rahmen des festen Ausgleichs gemäß § 304 Abs. 2 Satz 1 [X.] Berücksichtigung finden. Insoweit handelt es sich aber wiederum um eine Frage der Grundlagen des angemessenen Ausgleichs, die nicht im vorliegenden Anfechtungsprozess, sondern im Spruchverfahren zu klären ist, weshalb hier dahinstehen kann, ob die genannte Überlegung im Fall der [X.] ist. - 8 - Auch aus dem Postulat grundsätzlicher Gleichwertigkeit der beiden [X.], die das Gesetz dem außenstehenden Aktionär in § 304 und § 305 [X.] zur Verfügung stellt, lässt sich ein Mindestausgleich in Höhe der marktüb-lichen Verzinsung des [X.] nicht ableiten (vgl. [X.] aaO § 304 Rdn. 38 f.; a.A. [X.] aaO Rdn. 60), zumal der Gesetzgeber dieses Postulat nicht als zwingendes Prinzip normiert (so auch [X.] aaO Rdn. 54) und eine Äquivalenz von Ausgleich und Abfindung nicht in jedem Fall für gegeben erachtet hat (vgl. Begr.[X.] bei [X.] aaO [X.]; [X.] aaO § 304 Rdn. 114). Die Abfindung gemäß § 305 [X.] ersetzt den Wert der Beteiligung insgesamt, der Ausgleich gemäß § 304 [X.] die [X.] außenstehenden Aktionärs bei fortbestehender Beteiligung an der abhängigen [X.] (vgl. Senat, [X.] 135, 374, 379). Zwar ist es von Verfassungs wegen geboten, dass sowohl Abfindung als auch Ausgleich - "je für sich gesehen" - zur "vollen" Entschädigung des außenstehenden Aktionärs für die mit dem Abschluss des [X.] verbundene Beeinträch-tigung seiner Vermögens- und Herrschaftsrechte führen ([X.] [X.], 1804, 1806). Wer aber ohnehin wegen anhaltender [X.] der Gesell-schaft keine Dividende zu erwarten hat, würde durch Ausgleichszahlungen nicht entschädigt, sondern besser gestellt, als er ohne den [X.] stünde (vgl. [X.] aaO § 304 Rdn. 91), zumal er für dessen Dauer vor weiter auflaufenden Verlusten "seiner" [X.] durch die Verlustausgleichspflicht des anderen Vertragsteils (§ 302 [X.]) geschützt wird (vgl. [X.] aaO). Das verbleibende Risiko fehlender Überlebensfähigkeit der [X.] nach Ende des [X.]s kann nicht durch einen angemessenen Aus-gleich (§ 304 [X.]), sondern nur durch eine Barabfindung (§ 305 [X.]) kom-pensiert werden (vgl. Senat, [X.] 135, 374, 379; [X.] aaO § 304 Rdn. 114; [X.] aaO § 304 Rdn. 53). 11 - 9 - Es ist in der Eigenart eines dauerhaft defizitären Unternehmens begrün-det, dass die Abfindung (§ 305 [X.]) deutlich attraktiver sein kann als der Aus-gleich (§ 304 [X.]). Unabhängig davon ist es den Parteien des [X.] unbenommen, eine der beiden Alternativen über den gesetzlich vor-gegebenen Mindestbetrag hinaus bewusst attraktiver auszugestalten, um [X.] die außenstehenden Aktionäre zum Verbleib in der oder zum Ausschei-den aus der [X.] zu bewegen (vgl. [X.] aaO S. 292 f.; [X.] aaO Rdn. 53). Aus dem Unterschied zwischen der im vorliegen-den Fall angebotenen Abfindung von 180,00 • je Stückaktie und dem Ausgleich von 0,00 • lässt sich jedenfalls dessen Unangemessenheit nicht zwangsläufig entnehmen. Auch das wäre im Übrigen nicht im vorliegenden Rechtsstreit, [X.] im Spruchverfahren zu entscheiden. 12 cc) Soweit das [X.] (aaO sowie [X.], 1436; dazu Senat, [X.] 147, 108) eine Berücksichtigung des Börsenkurses der [X.] auch im Rahmen des § 304 [X.] gefordert hat, betrifft dies nur das Um-tauschverhältnis im Rahmen des variablen Ausgleichs gemäß § 304 Abs. 2 Satz 3, 4 [X.], nicht jedoch den - im vorliegenden Fall wegen der Rechtsform des anderen Vertragsteils als GmbH allein in Betracht kommenden - festen Ausgleich gemäß § 304 Abs. 2 Satz 1 [X.] (vgl. [X.] aaO § 304 Rdn. 55 m.w.Nachw.). 13 b) Entgegen der Ansicht der Revision folgen die Unzulässigkeit eines [X.]s und die Anfechtbarkeit des ihm zustimmenden [X.] auch nicht daraus, dass gemäß § 304 Abs. 3 Satz 1 [X.] ein [X.] nichtig ist, der "entgegen Absatz 1 überhaupt keinen Ausgleich vorsieht". Die Festsetzung eines [X.]s ist dem nicht [X.] - zustellen. Der Gesetzgeber hat die Ausgleichsproblematik bei chronisch defizi-tären [X.]en nicht erkannt (vgl. Begr.[X.] bei [X.] aaO; [X.] aaO § 304 Rdn. 60); er hatte bei Schaffung der Vorschrift nur Fälle im Au-ge, in denen ein positiver Ausgleich geboten bzw. angemessen, aber ohne Rücksicht hierauf nicht vorgesehen ist und es damit schon an einem Substrat für eine Angemessenheitsprüfung gemäß §§ 293 a Abs. 1, 293 e Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.] fehlt. Deutlich zum Ausdruck gebracht hat der Gesetzgeber hinge-gen, dass Fragen der Angemessenheit einer Ausgleichsregelung weder die Wirksamkeit des [X.] berühren noch im Wege der Anfech-tung des [X.] (§ 293 Abs. 1 [X.]) geltend zu machen, sondern ausschließlich in dem - ggf. zu einer Erhöhung des Ausgleichs führen-den - Spruchverfahren (§ 306 a.F. [X.]; jetzt §§ 1 ff. [X.] v. 12. Juni 2003, [X.] I 838) zu klären sind (vgl. § 304 Abs. 3 Satz 2, 3 [X.]; Begr.[X.] aaO). Die Festsetzung eines [X.]s ist - ebenso wie eine sonstige Aus-gleichsregelung - das Ergebnis einer Angemessenheitsprüfung "der Höhe nach" und unterliegt dem dafür gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren unter [X.] der Berichtspflichten gemäß §§ 293 a Abs. 1, 293 e Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.]. Ob der [X.] tatsächlich "angemessen" i.S. von § 304 Abs. 1 Satz 1 [X.] oder eine Erhöhung geboten ist, ist auch hier nicht im [X.], sondern im Spruchverfahren zu entscheiden (vgl. auch [X.], AG 1995, 509; [X.], AG 1999, 89, 90). Da Fragen der An-gemessenheit des festgesetzten Ausgleichs - einschließlich eines [X.] - die Wirksamkeit des [X.] nicht berühren, bedarf es (entgegen der Ansicht von [X.] in [X.] aaO § 304 Rdn. 37) der Festset-zung eines "mindestens symbolischen Ausgleichs" auch nicht zu dem Zweck, um dem [X.] die Eintragung des [X.] gemäß - 11 - § 298 [X.] ohne langwierige Prüfung der Angemessenheit eines [X.] zu ermöglichen. - 12 - Ob und auf welchem Wege ein "fester" Ausgleich i.S. von § 304 Abs. 2 Satz 1 [X.] - einschließlich eines [X.]s - einer regelmäßigen [X.] zuzuführen und im Fall einer am Stichtag des [X.] (§ 293 Abs. 1 [X.]; vgl. Senat, [X.] 138, 136, 139 f.) nicht vorher-zusehenden Ertragsentwicklung entsprechend "anzupassen" ist (dazu [X.] aaO § 304 Rdn. 91; [X.] aaO § 304 Rdn. 35; [X.] aaO S. 287, 297, 299; [X.]/[X.], AG 1995, 49), bedarf hier keiner Entschei-dung, weil dies der vorliegenden Anfechtungsklage jedenfalls nicht zum Erfolg verhelfen könnte. 15 c) Ebenso unbehelflich ist im vorliegenden Anfechtungsprozess schließ-lich die Revisionsrüge, das Berufungsgericht sei den Einwänden der Klägerin gegen die von der [X.] behauptete [X.] nicht nachgegangen. 16 - 13 - Damit kann die Klägerin nur in dem - von ihr bereits eingeleiteten - Spruchstel-lenverfahren gemäß § 306 a.F. [X.], nicht aber im vorliegenden Rechtsstreit Gehör finden, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend ausführt. Goette [X.] Gehrlein Strohn

[X.]: [X.], Entscheidung vom 19.02.2003 - 13 O 192/02 - [X.], Entscheidung vom 18.11.2003 - 27 U 66/03 -