Bundesgerichtshof, Urteil vom 13.07.2021, Az. II ZR 84/20

Der Beklagte war ab Februar 2017 Executive Director der [X.], einer Gesellschaft nach [X.] Recht, die Komplementärin der [X.] & Co.            KG (im Folgenden: Schuldnerin) war. Über das Vermögen der Schuldnerin wurde am 1. November 2017 auf Antrag des Beklagten vom 15. August 2017 das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die Klägerin, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die über eine Registrierung gemäß § 10 [X.] für den Bereich der [X.] verfügt, macht aus abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche mit der Behauptung geltend, der Beklagte habe den Insolvenzantrag für die Schuldnerin nicht rechtzeitig gestellt. Den Forderungen in Höhe von 24.217 € liegen Flugbuchungen von sieben Kunden zugrunde, die im Zeitraum vom 5. Mai 2017 bis zum 6. Juli 2017 bei der Schuldnerin Flüge gebucht und bezahlt hatten. Die Flüge wurden infolge der Insolvenz der Schuldnerin nicht mehr durchgeführt.

Die im Verhältnis zu den Kunden einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin sahen unter anderem vor, dass die Klägerin im Erfolgsfall 35 % der [X.] aus dem Forderungseinzug erhalten sollte, andernfalls den Kunden keine Kosten (z.B. aus der Einschaltung von Anwälten, Gerichten, Sachverständigen etc.) entstehen sollten. Die Klägerin sollte "in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht Ermittlungen anstellen und prüfen, ob und welche Ansprüche" dem Kunden und weiteren Fluggästen gegen Dritte zustünden, und diese bei ausreichenden Erfolgsaussichten außergerichtlich oder gerichtlich geltend machen. Gegen [X.], in welchem Umfang und in welcher Weise die Klägerin Schritte zur Geltendmachung der Ansprüche ergreifen würde, lag in ihrem freien Ermessen, wobei sie neben der außergerichtlichen und gerichtlichen Geltendmachung auch zum Abschluss von Vergleichen, zum Verzicht gegenüber einzelnen Anspruchsgegnern und zur Weiterabtretung an Anspruchsgegner Zug um Zug gegen Entschädigung berechtigt, aber nicht verpflichtet war.

Auf der von der Klägerin betriebenen Webseite hieß es unter der Rubrik "Häufige Fragen" unter anderem:

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Die [X.]evision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert, da die Abtretungen der Kundenforderungen nach § 134 BGB i.V.m. § 3 [X.] nichtig seien. Die von der Klägerin erbrachten [X.]echtsdienstleistungen seien keine [X.] im Sinne von § 2 Abs. 2 Satz 1, § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.], da sie nicht auf eine außergerichtliche Tätigkeit gerichtet seien. Aus den [X.] der Klägerin und ihrem Webauftritt ergebe sich, dass es der Klägerin in der Sache um eine Art Sammelklageorganisation für komplexe Forderungen insbesondere insolvenzrechtlicher Art gehe, mit der die vermeintlichen Forderungen geschädigter Flugkunden der Schuldnerin gegen einen bestimmten [X.] durchgesetzt werden sollten.

Im Übrigen bestünden in der Sache durchgreifende Bedenken gegen die geltend gemachten Ansprüche. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstelle, dass die Schuldnerin ab dem 1. Februar 2017 überschuldet gewesen sei, habe der [X.] subjektiv im fraglichen Zeitraum von einer positiven Fortführungsprognose ausgehen dürfen.

Es habe mit der sogenannten "n.        "-Planung ein Konzept für die Zukunft des Unternehmens vorgelegen, das eine entsprechende Finanzplanung mit der Aussicht auf ein positives operatives Ergebnis für 2018 beinhaltet habe. Der [X.] habe jedenfalls nicht sogleich ab Beginn seiner Direktorentätigkeit im Februar 2017 mit einem Scheitern der operativ-strukturellen Seite der Unternehmensfortführung rechnen müssen. Obwohl sich aus dem Geschäftsbericht für 2016, der Ende April bzw. Anfang Mai 2017 vorgelegen habe, erhebliche Zweifel an der [X.] der Schuldnerin ergeben hätten, habe der [X.] auf die Weiterführung des Unternehmens und dessen Zahlungsfähigkeit vertrauen dürfen. Wesentliche Grundlage dafür sei ein Schreiben der [X.]erin der [X.], der [X.]             (im Folgenden: [X.] ), vom 28. April 2017 gewesen, worin diese die Absicht bestätigt habe, auf der Grundlage der mitgeteilten Vorausberechnungen bis Ende 2018 der Schuldnerin die notwendige Unterstützung für die vorhersehbare Zukunft, jedenfalls aber für 18 Monate ab dem 28. April 2017 zu geben, damit die fälligen finanziellen Verpflichtungen erfüllt werden könnten. Daraufhin sei auch der Abschlussprüfer bei seinem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk von einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB ausgegangen. Es seien zudem eine [X.]eihe von finanzwirksamen Maßnahmen sofort umgesetzt worden. Für eine gesicherte fortlaufende Finanzierung der Schuldnerin sei darüber hinaus eine Finanzierungsvereinbarung mit [X.] im Umfang von 350 Mio. € bis zum 26. Juli 2017 wesentlich gewesen. Diese habe zwar eine Kündigungsmöglichkeit für [X.] vorgesehen, die u.a. an den Wegfall der [X.] nach § 19 Abs. 2 [X.] aF angeknüpft habe, weshalb der [X.] fortlaufend Anlass zur Überprüfung der Notwendigkeit eines Insolvenzantrags für den Fall gehabt habe, dass sich die Umstände, die der Vereinbarung mit [X.]zugrunde lagen, erheblich veränderten. Eine solche Veränderung sei jedoch bis Ende Juli 2017 nicht feststellbar, zumal noch am 20. Juli 2017 eine Änderungsvereinbarung geschlossen worden sei, wonach die letzten [X.]aten im August 2017 an die Schuldnerin ausgezahlt werden sollten. Auch wenn sich einem Schreiben der [X.]vom 11. August 2017 an die [X.] entnehmen lasse, dass die letztlich insolvenzauslösende Nichtauszahlung der [X.]ate vom 9. August 2017 darauf beruht habe, dass bei [X.] kurz zuvor neue Geschäftsplanungen der Schuldnerin eingegangen seien, die von denjenigen aus April 2017 abgewichen seien, habe der [X.] vor Ende Juli 2017 nicht mit einer Aufkündigung des Engagements [X.] rechnen müssen.

II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die Abtretungen der durch die Klägerin geltend gemachten Kundenforderungen nicht gemäß § 134 BGB i.V.m. § 3 [X.] nichtig. Eine Inkassodienstleistung nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] liegt auch dann vor, wenn die abgetretenen Forderungen ausschließlich oder vorrangig in Form eines sogenannten "[X.]" gerichtlich eingezogen werden sollen.

a) In [X.]echtsprechung und Literatur herrscht Uneinigkeit darüber, ob das sogenannte "[X.]", bei dem sich das Inkassodienstleistungsunternehmen eine [X.]eihe von Forderungen, die sich gegen denselben Schuldner richten und die im Wesentlichen gleichgelagerten Lebenssachverhalten entspringen, abtreten lässt, um sie gebündelt geltend zu machen, dann keine Inkassodienstleistung im Sinne des § 2 Abs. 2 [X.] mehr darstellt, wenn von vornherein damit zu rechnen ist, dass der Schuldner zu einer außergerichtlichen [X.]egulierung nicht bereit sein wird und das Geschäftsmodell demnach, jedenfalls vorrangig, auf eine gerichtliche Geltendmachung der abgetreten Forderung gerichtet ist.

Nach einer Auffassung überschreitet ein nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] registriertes Unternehmen seine [X.], wenn sich die gegenüber dem Kunden übernommenen Pflichten ausschließlich bzw. bei realistischer Betrachtung vorrangig auf eine gerichtliche Durchsetzung der Ansprüche richten (vgl. [X.], [X.], 284, 295 ff.; [X.], Urteil vom 4. Mai 2020 - 18 O 50/16, juris [X.]n. 151; Urteil vom 1. Februar 2021 - 18 O 34/17, juris [X.]n. 274 ff.; [X.], Urteil vom 27. Oktober 2020 - 11 O 3715/18, [X.][X.]S 2020, 30625 [X.]n. 23 ff.; [X.], Urteil vom 22. Dezember 2020 - 1 O 112/20, [X.][X.]S 2020, 37580 [X.]n. 42; [X.], Urteil vom 29. März 2021 - 3 O 16/21, [X.][X.]S 2021, 6742 [X.]n. 40; [X.], Urteil vom 14. April 2021 - 5 O 549/20, [X.][X.]S 2021, 9041 [X.]n. 42; [X.], Urteil vom 10. Mai 2021 - 2 O 525/20, [X.][X.]S 2021, 12055 [X.]n. 69 ff.; [X.], [X.] 2018, 897, 899; [X.], NJW 2019, 545, 546 ff.; [X.], 180, 182 ff.; [X.]/Schnuch, NJW 2019, 3477, 3480; [X.], [X.], 49, 52; [X.] in [X.]/ [X.], [X.], 5. Aufl., [X.]. § 1 [X.]n. 6a).

Nach der Gegenauffassung steht das [X.]echtsdienstleistungsgesetz der Zulässigkeit von sogenannten Sammelklagen bzw. einem "[X.]" nicht entgegen. Es sei anerkannt, dass Inkassounternehmen Forderungen auch gerichtlich geltend machen dürften, sofern sie sich eines [X.]echtsanwalts bedienten ([X.], [X.], 1743 [X.]n. 73 ff.; [X.], [X.] 221 [2021], 108, 118; [X.]/[X.], [X.] 2021, 1031, 1035; [X.]/[X.], [X.] 2021, 280, 283; [X.], [X.], 273, 274 f.; [X.], [X.], 321, 328; [X.], [X.], 1401, 1405; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 1 [X.]n. 24c; [X.]illig in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 10 [X.]n. [X.]). Ob sie dies im Einzelfall oder im Wege einer sogenannten "Sammelklage" täten, sei kein entscheidender Gesichtspunkt ([X.]/[X.], [X.] 2021, 1031, 1033; [X.], [X.], 321, 328 f.).

b) Die zuletzt genannte Ansicht trifft zu. Der [X.] der § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] umfasst Geschäftsmodelle, die ausschließlich oder vorrangig auf eine gerichtliche Einziehung der Forderung abzielen. Dies gilt auch im Fall des sogenannten "[X.]".

aa) Weder dem Wortlaut noch der Systematik der § 1 Abs. 1 Satz 1, § 3 [X.] lässt sich ein Ausschluss solcher Geschäftsmodelle entnehmen.

Die Legaldefinition der Inkassodienstleistung in § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] spricht weder von außergerichtlicher noch von gerichtlicher Forderungseinziehung. Das Gesetz verwendet den Ausdruck der außergerichtlichen [X.]echtsdienstleistung vielmehr in § 1 Abs. 1 Satz 1, § 3 [X.]. Dort dient er allerdings nicht dazu, den Begriff der [X.]echts- bzw. Inkassodienstleistung einzuschränken. Vielmehr grenzt § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] formal den Anwendungsbereich des [X.] von dem der einzelnen Verfahrensordnungen ab, die ihrerseits jeweils Vorschriften zur Postulationsfähigkeit enthalten. Für den Zivilprozess finden sich diese in §§ 78 f. ZPO. Aus dieser formalen Abgrenzung der Anwendungsbereiche lassen sich für den materiellen Inhalt des [X.]s unmittelbar keine zwingenden [X.]ückschlüsse ziehen (vgl. [X.]/[X.], [X.] 2021, 1031, 1035; [X.], [X.] 2020, 328, 331 ff.; [X.]/[X.], [X.] 2021, 280, 283; [X.], [X.], 273, 275; [X.], [X.], 321, 328 f.).

Der Begriff der „außergerichtlichen [X.]echtsdienstleistung“ in § 1 Abs. 1 Satz 1, § 3 [X.] ist adressatenbezogen in dem Sinn zu verstehen, dass lediglich an das Gericht adressierte Handlungen nicht darunterfallen ([X.], Urteil vom 26. Juni 2013 - [X.], [X.], 1462 [X.]n. 42). Alle übrigen [X.]echtsdienstleistungen sind auch dann als außergerichtlich einzuordnen, wenn sie inhaltlich allein auf eine gerichtliche Durchsetzung eines Anspruchs ausgerichtet sind und nur in diesem Zusammenhang sinnvoll erscheinen, wie etwa der Entwurf einer Klageschrift ([X.] eines Gesetzes zur Neuregelung des [X.]echtsberatungsrechts [im Folgenden: [X.] [X.]], BT-Drucks. 16/3655, [X.]; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 1 [X.]n. 18). Es wird auch nicht in Frage gestellt, dass registrierte Inkassodienstleister abgetretene Forderungen im eigenen Namen auf fremde [X.]echnung und damit als [X.] im gerichtlichen Verfahren geltend machen dürfen, sofern sie dabei anwaltlich vertreten sind ([X.], Urteil vom 27. November 2019 - [X.], [X.]Z 224, 89 [X.]n. 227 mwN; Urteil vom 27. Mai 2020 - [X.], [X.]Z 225, 352 [X.]n. 54). Davon geht die [X.]egelung über die gerichtliche Vertretung der registrierten Inkassodienstleister im [X.]prozess in § 79 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO ohne Weiteres aus ([X.], [X.] 2020, 328, 333; [X.], [X.], 1401, 1405). Für den [X.] gemäß § 78 ZPO gilt nichts anderes ([X.]illig in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 10 [X.]n. 46k). Wenn dem registrierten Inkassodienstleister die gerichtliche Geltendmachung einer Forderung erlaubt ist, sofern er einen [X.]echtsanwalt beauftragt, darf er sich im Inkassodienstleistungsvertrag hierzu auch verpflichten ([X.], [X.] 2020, 328, 334; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 1 [X.]n. [X.] ff.; [X.]illig in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 10 [X.]n. [X.]; aA [X.], NJW 2019, 545, 546 f.; [X.], 168, 169 f.).

[X.]) Der [X.] der § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] umfasst Geschäftsmodelle, die ausschließlich oder vorrangig auf eine gerichtliche Einziehung der Forderung abzielen. Dies gilt auch im Fall des sogenannten "[X.]".

(1) Die Gegenauffassung verweist darauf, es müsse die Kernfunktion der Inkassodienstleistung, Unternehmen eine einfache und kostengünstige Möglichkeit zu verschaffen, ausstehende Forderungen durch hierauf spezialisierte Dienstleister einzutreiben, ins Zentrum der Betrachtung gerückt werden. Gehe es hingegen um Forderungen, gegen welche der Schuldner substanzielle Einwendungen erhebe, so dass sicher oder jedenfalls mit ganz hoher Wahrscheinlichkeit mit einer gerichtlichen Auseinandersetzung zu rechnen sei, biete sich die Beauftragung eines [X.] nicht an (vgl. [X.], [X.] 897, 899; [X.], [X.], 353, 357 f.; [X.], NJW 2019, 545, 546; [X.], [X.] 2019, 414, 415 f.; [X.]/Gleitsmann, [X.] 2020, 2441, 2445).

(2) Orientiert man sich an den von der [X.]echtsprechung des [X.] und des [X.] aufgezeigten Wertungsgesichtspunkten (vgl. [X.], Urteil vom 27. November 2019 - [X.], [X.]Z 224, 89 [X.]n. 110; [X.] 97, 12, 28 ff.; [X.], NJW 2002, 1190, 1191 f.; NJW-[X.][X.] 2004, 1570 ff.), ist die von der Gegenauffassung vorgenommene Einschränkung des [X.]s nicht zu rechtfertigen. Der in § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] genannte Schutzzweck des [X.] gebietet es, insbesondere unter Berücksichtigung der Berufsausübungsfreiheit des [X.] (Art. 12 Abs. 1 GG), den Begriff der Inkassodienstleistung so auszulegen, dass Geschäftsmodelle, die ausschließlich oder vorrangig auf die gerichtliche Einziehung der Forderung abzielen, umfasst sind. Dies gilt regelmäßig auch dann, wenn das Geschäftsmodell eine Bündelung einer Vielzahl von Einzelforderungen vorsieht.

(a) Jede Einschränkung des Begriffs der Inkassodienstleistung im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] und damit der [X.] nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] beinhaltet einen Eingriff in den Schutzbereich der nach Art. 12 Abs. 1 GG gewährten Berufsausübungsfreiheit (vgl. [X.] [X.], BT-Drucks. 16/3655, [X.] f.; [X.], NJW 2002, 1190 f. zu Art. 1 § 1 [X.]; Burgi, DVBl 2020, 471, 474; [X.], [X.] 2019, 414 f.). Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung sind nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden (vgl. [X.] 101, 331, 347; 117, 163, 181 ff.).

Die aus Gründen des Gemeinwohls unumgänglichen Beschränkungen des Grundrechts stehen unter dem Gebot der Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Das gewählte Mittel muss zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich sein, und bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe muss die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt sein (vgl. [X.] 30, 292, 316 f.; 101, 331, 347 ff.; 117, 163, 181 ff.; [X.], Urteil vom 9. Juni 2008 - [X.] ([X.]) 5/05, [X.], 534 [X.]n. 24). Das [X.]echtsdienstleistungsgesetz benennt in § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] selbst seinen Normzweck, nämlich die [X.]echtsuchenden, den [X.]echtsverkehr und die [X.]echtsordnung vor unqualifizierten [X.]echtsdienstleistungen zu schützen. Dabei handelt es sich grundsätzlich um beachtliche Gründe des Gemeinwohls ([X.] 41, 378, 390; 97,12, 26 f.; [X.], NJW 2004, 2662; NJW-[X.][X.] 2004, 1570 f. jeweils zum [X.]; [X.] [X.], BT-Drucks. 16/3655, [X.]; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], B[X.]AO, 5. Aufl., [X.]. [X.] [X.]n. 10).

(b) Ob das Ausscheiden von Geschäftsmodellen wie dem der Klägerin aus dem Begriff der Inkassodienstleistung im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] zur Erreichung der genannten Schutzzwecke überhaupt geeignet ist, kann dahinstehen. Jedenfalls ist es nicht erforderlich und steht zu der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit außer Verhältnis. Wenn und soweit der Anbieter über die zur [X.]egistrierung nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] erforderliche Sachkunde verfügt und für das gerichtliche Verfahren einen [X.]echtsanwalt beauftragt, erhöht sich dadurch, dass die abgetretenen Ansprüche statt außergerichtlich in erster Linie gerichtlich durchgesetzt werden sollen, die Gefahr einer unqualifizierten [X.]echtsdienstleistung nicht in einem solchen Maße, dass dies den mit einem Verbot verbundenen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit rechtfertigen könnte.

(aa) Für den Schutz der [X.] Bürger, die vor [X.]echtsnach-teilen und dem Verlust von [X.]echtspositionen, die durch fehlerhafte [X.]echtsdienstleistungen entstehen können, bewahrt werden sollen ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 1 [X.]n. 6; [X.] in [X.]/[X.]/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 3. Aufl., § 1 [X.] [X.]n. 5; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], B[X.]AO, 5. Aufl., § 1 [X.] [X.]n. 12), kommt es regelmäßig nicht darauf an, ob das fragliche Geschäftsmodell auf eine außergerichtliche oder gerichtliche Geltendmachung des zur Einziehung abgetretenen Anspruchs abzielt; dies gilt jedenfalls dann, wenn für das gerichtliche Verfahren, wie es § 78 Abs. 1 bzw. § 79 Abs. 1 Satz 2 ZPO zwingend vorschreiben, ein [X.]echtsanwalt einzuschalten ist.

Dass der Inkassodienstleister über die Sachkunde verfügt, die für die von ihm selbst zu erbringenden, außergerichtlichen und damit nicht an das Gericht gerichteten [X.]echtsdienstleistungen erforderlich ist, gewährleisten nach der Gesetzessystematik des [X.] die [X.]egistrierungsvoraussetzungen in § 12 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 [X.] (vgl. Freitag/Lang, [X.], 1201, 1203). Der Inkassodienstleister muss unter anderem einen entsprechenden Nachweis der Sachkunde in den in § 11 Abs. 1 [X.] bezeichneten [X.]echtsgebieten erbringen, die regelmäßig durch einen in § 4 der Verordnung zum [X.]echtsdienstleistungsgesetz ([X.]echtsdienstleistungsverordnung - [X.]DV) vom 19. Juni 2008 ([X.] I S. 1069 ff.) näher geregelten Sachkundelehrgang vermittelt wird (vgl. [X.], Urteil vom 27. November 2019 - [X.], [X.]Z 224, 89 [X.]n. 214 ff.). Setzt das Inkassounternehmen die von ihm verlangte, überprüfte und für genügend befundene Sachkunde bei der Einziehung fremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen ein, ist nicht ersichtlich, dass damit eine Gefahr für den [X.]echtsuchenden oder den [X.]echtsverkehr verbunden sein könnte ([X.], NJW 2002, 1190 f.; [X.], Urteil vom 27. November 2019 - [X.], [X.]Z 224, 89 [X.]n. 121; Urteil vom 8. April 2020 - VIII Z[X.] 130/19, [X.], 1129 [X.]n. 36; Urteil vom 27. Mai 2020 - [X.], [X.]Z 225, 352 [X.]n. 45). Soweit die Tätigkeit des Inkassounternehmens in größerem Umfang auf eine klageweise Durchsetzung ausgerichtet ist und deswegen umfangreichere zivilprozessuale Kenntnisse erforderlich sein mögen, ist eine hieraus folgende wesentliche Erhöhung der Gefahr fehlerhafter [X.]echtsdienstleistungen nicht erkennbar. Denn auch bei geringen Streitwerten ist zwingend ein [X.]echtsanwalt zu beauftragen, bei dem entsprechende Kenntnisse ohne Weiteres zu erwarten sind (§ 79 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

Dem steht, anders als die Gegenansicht meint ([X.], [X.], 284, 298; [X.], NJW 2019, 545, 547; B[X.]AK-Mitt. 2020, 6, 10; [X.], 180, 183; [X.], [X.] 2017, 1609, 1612), nicht entgegen, dass nach der [X.]echtsprechung des [X.] durch die Einschaltung eines [X.]echtsanwalts aus einer unzulässigen keine zulässige [X.]echtsdienstleistung werden kann ([X.], Urteil vom 3. Juli 2008 - III Z[X.] 260/07, [X.], 1609 [X.]n. 19 ff. [zu Art. 1 § 5 Nr. 1 [X.]]; Urteil vom 29. Juli 2009 - I Z[X.] 166/06, [X.], 1953 [X.]n. 23 mwN - Finanz-Sanierung; Urteil vom 10. Mai 2012 - IX Z[X.] 125/10, [X.]Z 193, 193 [X.]n. 34 [zu Art. 1 § 1 Satz 1 [X.]]; Beschluss vom 12. November 2015 - I Z[X.] 211/14, NJW-[X.][X.] 2016, 693 [X.]n. 10 ff.; Urteil vom 7. Dezember 2017 - IX Z[X.] 45/16, [X.], 692 [X.]n. 14). Den Entscheidungen lagen jeweils Sachverhalte zugrunde, bei denen es um nicht nach § 10 Abs. 1 [X.] registrierte [X.]echtsdienstleistungsunternehmen ging. Das [X.]egistrierungserfordernis nach § 10 Abs. 1 [X.] und das daran anknüpfende Verbot mit Erlaubnisvorbehalt nach § 3 [X.] dürfen nicht durch die Einschaltung eines [X.]echtanwalts umgangen werden, da sie anderenfalls praktisch leerliefen (vgl. [X.], Urteil vom 3. Juli 2008 - III Z[X.] 260/07, [X.], 1609 [X.]n. 19 ff.; Urteil vom 29. Juli 2009 - I Z[X.] 166/06, [X.], 1953 [X.]n. 24). Eine vergleichbare Umgehungsgefahr ist in den vorliegenden Fallgestaltungen jedoch nicht ersichtlich (vgl. [X.], Urteil vom 27. November 2019 - [X.], [X.]Z 224, 89 [X.]n. 226; Urteil vom 27. Mai 2020 - [X.], [X.]Z 225, 352 [X.]n. 54).

Zuzugeben ist zwar, dass bei der klageweisen Anspruchsdurchsetzung ein [X.]echtsverlust, der bei vorheriger Abtretung den [X.] Bürger mittelbar ebenfalls betreffen würde, aus einem nicht sachgerechten Prozessverhalten folgen und dieses bereits in der Sachverhaltsaufbereitung und Schriftsatzerstellung angelegt sein kann. Jedoch wird der durch den Inkassodienstleister mandatierte [X.]echtsanwalt für eine sachgerechte prozessuale Anspruchsdurchsetzung zu sorgen haben. In der Konstellation des sogenannten "[X.]" wird oftmals erst die Bündelung vieler gleichgelagerter Einzelansprüche eine intensive Befassung auf Seiten des [X.]echtsberaters wirtschaftlich erscheinen lassen, was eher zu einer Steigerung der [X.]ualität der Beratung zum Vorteil aller Zedenten führen kann ([X.], [X.] 221 [2021], 108, 119; Kleine-Cosack, [X.], 6, 10 f.; [X.]/[X.], [X.] 2021, 1031, 1033). Der Einwand, durch die Bündelung könne der Blick für die Besonderheiten des Einzelfalls verloren gehen ([X.]/Schnuch, NJW 2019, 3477, 3480), verfängt jedenfalls dann nicht, wenn der [X.]echtsuchende ohne die Zuhilfenahme der hier streitigen Geschäftsmodelle aus rationalem Desinteresse von einer [X.]echtsverfolgung Abstand nehme würde (vgl. [X.], NJW 2002, 1190 f.).

Entsprechendes gilt, soweit darauf abgestellt wird, die Zedenten würden in unvertretbarer Weise von jeglichem Kontakt mit dem vom Inkassounternehmen ausgewählten [X.]echtsanwalt ausgeschlossen und durch die Zwischenschaltung des Inkassounternehmens des Schutzes beraubt, den der Gesetzgeber für die gerichtliche Forderungsdurchsetzung für erforderlich halte und über die Bundesrechtsanwaltsordnung umgesetzt habe ([X.], [X.], 180, 183; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., [X.]. [X.] [X.]n. 47k). Abgesehen davon, dass es dem [X.]echtsuchenden freisteht, statt eines [X.] unmittelbar einen [X.]echtsanwalt mit der Anspruchsdurchsetzung zu beauftragen, ist nicht ersichtlich, wieso sich der Schutz des [X.]echtsuchenden verbessern sollte, wenn das Inkassounternehmen zwingend zunächst eine außergerichtliche Einziehung anstreben müsste und erst bei deren Scheitern zur klageweisen Durchsetzung unter Einschaltung eines [X.]echtsanwalts übergehen dürfte. Dass der Begriff der Inkassodienstleistung sich nicht auf die Einziehung unbestrittener Forderungen im Sinne einer kaufmännischen Hilfstätigkeit beschränkt, ist geklärt ([X.], NJW 2002, 1190 f.; [X.], Urteil vom 27. November 2019 - [X.], [X.]Z 224, 89 [X.]n. 115 f.; Urteil vom 27. Mai 2020 - [X.], [X.]Z 225, 352 [X.]n. 54).

([X.]) Auch der Schutz des [X.]echtsverkehrs, der immer dann betroffen ist, wenn mit der Tätigkeit des [X.]echtsdienstleisters Dritte, etwa der Anspruchsgegner des [X.]echtsuchenden, sonstige Beteiligte wie Drittschuldner oder Behörden, aber auch Gerichte, auf deren Tätigkeit außergerichtliche [X.]echtsdienstleistungen ausstrahlen ([X.] [X.], BT-Drucks. 16/3655, [X.]; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 1 [X.]n. 9), betroffen sind, erfordert nicht, Geschäftsmodelle aus dem Begriff der Inkassodienstleistung auszunehmen, die ausschließlich oder vorrangig auf eine klageweise Anspruchsdurchsetzung im sogenannten "[X.]" abzielen.

Der Schutz der Gerichte vor unsachgemäßer Prozessführung, insbesondere durch offensichtlich unzulässige oder unbegründete Klagen (vgl. Freitag/Lang, [X.], 1201, 1203; [X.] in [X.]/[X.]/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 3. Aufl., § 1 [X.] [X.]n. 9; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 1 [X.]n. 10) wird wiederum durch die zwingende Beteiligung eines [X.]echtsanwalts, und zwar auch bei niedrigen Streitwerten (§ 79 Abs. 1 Satz 2 ZPO), sichergestellt (Freitag/Lang, [X.], 1201, 1203).

Wenn Geschäftsmodelle wie das der Klägerin zu insgesamt höheren Verfahrenszahlen bei den Zivilgerichten führen, wird dies in aller [X.]egel auf der Überwindung des rationalen Desinteresses der [X.]echtsuchenden beruhen. Der hierin zum Vorschein kommende erleichterte "Zugang zum [X.]echt" rechtfertigt keinen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. [X.] 117, 163, 185; [X.], [X.], 809, 812 [zu Art. 14 GG]). Hinzu kommt, dass gerade Geschäftsmodelle wie das der Klägerin, bei denen einzelne [X.]echts- bzw. Tatsachenfragen, die im Wesentlichen gleichen Lebenssachverhalten entspringen, in einem oder wenigen [X.] geklärt werden sollen, die Justiz nach den Vorstellungen des Gesetzgebers insgesamt eher entlasten können (vgl. Kerstges, GV[X.]Z 2020, 15 [X.]n. 12; [X.]/[X.], [X.] 2021, 1031, 1033). Sofern der Umfang bzw. die Komplexität der durch die registrierten Inkassodienstleister geführten Verfahren ([X.]/Schnuch, NJW 2019, 3477, 3481; vgl. [X.], [X.], 284, 299) und die hieraus möglicherweise entstehenden Herausforderungen der Verfahrensführung ins Feld geführt werden, beruhen diese Gesichtspunkte auf der Bündelung einer Vielzahl von Einzelansprüchen. Sie betreffen § 260 ZPO und sind mit den zur Verfügung stehenden zivilprozessualen Mitteln, etwa § 145 ZPO, zu bewältigen.

Die Anspruchsgegner der [X.]echtsuchenden sind im Wesentlichen vor einer unberechtigten Inanspruchnahme zu schützen. Das [X.]echtsdienstleistungsgesetz bezweckt, wie schon das [X.]echtsberatungsgesetz, nicht den Schutz der Schuldner vor den Folgen zutreffend erteilten [X.]echtsrats und wirkungsvoller [X.]echtsbesorgung ([X.], NJW 2002, 1190, 1192). [X.]altspunkte dafür, dass durch die hier in [X.]ede stehenden Inkassodienstleister in erheblichem Umfang von vornherein unberechtigte Klageverfahren eingeleitet werden, sind nicht dargelegt und im Hinblick auf die zwingende Beteiligung von [X.]echtsanwälten auch nicht naheliegend. Dies gilt vor allem dann, wenn, wie vorliegend, die Vergütung ausschließlich erfolgsabhängig ausgestaltet und eine [X.] für die Zedenten vereinbart wird. Unter dem Gesichtspunkt des Schutzes des [X.]echtsverkehrs bedenklich wären möglicherweise Geschäftsmodelle, die darauf angelegt sind, streitige aber tatsächlich unbegründete Ansprüche zu bündeln, um mittels einer hierdurch erzielten Verhandlungsmacht den Anspruchsgegner zum Abschluss eines Vergleichs zu zwingen, der bei objektiver Betrachtung nicht mehr gerechtfertigt erscheint (vgl. [X.], [X.], 1434, 1440). Ein solches Vorgehen hinge aber nicht davon ab, ob eine Klage erst nach dem Versuch einer außergerichtlichen [X.]egulierung erhoben werden soll. Im Übrigen könnte gerade im gerichtlichen Verfahren einem etwaigen Missbrauch am ehesten Einhalt geboten werden. Nicht zuletzt besteht für die Verfahrensbeteiligten stets die Möglichkeit einer Mitteilung an die Aufsichtsbehörde zur [X.]eitung eines Widerrufsverfahrens nach § 14 [X.].

([X.]) Der Schutz der [X.]echtsordnung erfordert eine Einschränkung des [X.]s in der von der Gegenauffassung befürworteten Weise ebenfalls nicht.

Dieser Schutzzweck zielt darauf ab, dass das [X.]echt als höchstrangiges Gemeinschaftsgut nicht in die Hände unqualifizierter Personen gelangen soll, da es als "gelebtes [X.]echt" maßgeblich durch die Personen beeinflusst und fortentwickelt wird, die [X.]echt beruflich anwenden. Eine Freigabe der beruflichen Anforderungen hätte negative Auswirkungen auf die [X.]echtskultur und könnte die Funktionsfähigkeit der [X.]echtspflege insgesamt gefährden ([X.] [X.], BT-Drucks. 16/3655, [X.]).

Eine Beeinträchtigung dieser Belange ist nicht zu befürchten. Bei den gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] registrierten [X.] handelt es sich im Hinblick auf die von ihnen als Voraussetzung der [X.]egistrierung nachzuweisende Sachkunde in den in § 11 Abs. 1 [X.] bezeichneten [X.]echtsgebieten gerade nicht um unqualifizierte Personen. Zudem sind im gerichtlichen Verfahren mit dem zwingend zu [X.] [X.]echtsanwalt und dem Gericht weitere hinreichend qualifizierte Personen mit der Anwendung der [X.]echtsvorschriften auf die konkreten Sachverhalte befasst.

(c) Die Kritik der Gegenansicht an der Ausdehnung des [X.]s und der damit verbundenen Öffnung des [X.]echtsdienstleistungsmarkts für Anbieter eines sogenannten [X.] wird vielfach damit begründet, hierdurch entstehe ein struktureller Wettbewerbsnachteil der [X.]echtsanwaltschaft (vgl. Freitag/Lang, [X.], 1201, 1203 ff.; [X.], [X.] 2018, 897, 899; [X.], NJW 2019, 545, 547; [X.], 168, 172; [X.], [X.], 1434, 1441 f.; [X.]emmertz, [X.], 186, 188; [X.], Vu[X.] 2020, 43, 51). Dieser Gesichtspunkt rechtfertigt keine Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit der Inkassodienstleister.

Es trifft zwar zu, dass die berufsrechtliche [X.]egulierung der Inkassounternehmen im Vergleich zu der der [X.]echtsanwaltschaft weniger streng ausgestaltet ist. Insbesondere ist es [X.]echtsanwälten berufsrechtlich, von engen Ausnahmen abgesehen, bisher weder gestattet, mit ihren Mandanten ein Erfolgshonorar zu vereinbaren (§ 49b Abs. 2 Satz 1 B[X.]AO, § 4a [X.]VG), noch den Mandanten im Fall einer Erfolglosigkeit der Inkassotätigkeit eine Freihaltung von den entstandenen Kosten zuzusagen (§ 49b Abs. 2 Satz 2 B[X.]AO; [X.], Urteil vom 20. Juni 2016 - [X.] ([X.]) 26/14, [X.], 684 [X.]n. 17; Urteil vom 27. November 2019 - VIII Z[X.] 282/18, [X.]Z 224, 89 [X.]n. 171). Aus den nicht gänzlich von der Hand zu weisenden Widersprüchen, die sich aus der eher strengen [X.]egulierung im anwaltlichen Berufsrecht im Vergleich zu der der Inkassounternehmen im Einzelfall ergeben mögen (vgl. [X.], [X.], 260 f.; [X.], NJW 2019, 1401, 1406), lässt sich, auch unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG; dazu Freitag/Lang, [X.], 1201, 1204; [X.], [X.] 2019, 413, 420), im Ergebnis keine Überschreitung der Inkassobefugnis herleiten ([X.], Urteil vom 27. November 2019 - [X.], [X.]Z 224, 89 [X.]n. 170, 185 f.; [X.], Urteil vom 8. April 2020 - VIII Z[X.] 130/19, [X.], 1129 [X.]n. 69 ff.; Urteil vom 27. Mai 2020 - [X.], [X.]Z 225, 352 [X.]n. 55).

Zu berücksichtigen ist zunächst, dass dem [X.]echtsdienstleistungsgesetz der Schutz der Anwaltschaft vor Konkurrenz kein selbständiges [X.]egelungsanliegen ist ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 1 [X.]n. 13; [X.]OK [X.]/[X.], Stand: 1. Juli 2019, § 1 [X.]n. 32 f.; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], B[X.]AO, 5. Aufl., § 1 [X.] [X.]n. 11; Kleine-Cosack, [X.], 3. Aufl., § 1 [X.]n. 41 f.; [X.]/[X.]emmertz, [X.], 2. Aufl., § 1 [X.]n. 66). Bedeutung erlangt der Gedanke mittelbar allerdings insoweit, als er dem primären Gesetzeszweck "Schutz einer funktionsfähigen [X.]echtspflege" dient ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 1 [X.]n. 13; [X.] in [X.]/[X.]/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 3. Aufl., § 1 [X.]n. 16, 16a).

Im vorliegenden Zusammenhang gebietet es der Gesichtspunkt des Schutzes der Anwaltschaft als Ganzes nicht, Geschäftsmodelle wie das der Klägerin als nicht mehr von ihrer Inkassodienstleistungsbefugnis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] gedeckt anzusehen, weil sie ausschließlich bzw. vorrangig auf eine gerichtliche Geltendmachung im Wege des sogenannten "[X.]" gerichtet sind. Für etwaige "Musterprozesse", sofern solche angestrebt werden, bedarf es der anwaltlichen Vertretung (Kerstges, GV[X.]Z 2020, 15 [X.]n. 34). Demgemäß ist nicht ersichtlich, dass der [X.]echtsanwaltschaft als Ganzes, soweit es die klageweise Geltendmachung der Forderungen betrifft, Anteile am [X.]echtsdienstleistungsmarkt in erheblichem Umfang verloren gingen.

Zwar mag sich die Mandatierung auf wenige Kanzleien konzentrieren, sofern die Inkassodienstleistungsunternehmen für die gerichtliche Durchsetzung der bei ihnen gebündelten Ansprüche stets dieselben Kanzleien beauftragen. Um einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Inkassodienstleistungsunternehmen rechtfertigen zu können, müssten allerdings wiederum zumindest [X.]altspunkte für eine Monopolbildung im [X.]echtsdienstleistungsmarkt erkennbar sein, die die Funktionsfähigkeit der Anwaltschaft insgesamt (vgl. Kleine-Cosack, [X.], 3. Aufl., § 1 [X.]n. 42; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 1 [X.]n. 13) fühlbar beeinträchtigt (vgl. zum [X.] [X.] 97, 12, 30 f.). Solche [X.]altspunkte sind nicht dargelegt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Geschäftsmodelle des sogenannten "[X.]" eher zu einer insgesamt höheren Zahl von Mandaten und damit zu einem Wachstum des [X.]echtsdienstleistungsmarkts insgesamt führen dürften. Soweit ersichtlich, sind die Ansprüche, die an die in [X.]ede stehenden Inkassounternehmen abgetreten werden, häufig solche, die anderenfalls aufgrund des rationalen Desinteresses der Anspruchsinhaber überhaupt nicht geltend gemacht würden ([X.]ott, Vu[X.] 2018, 443, 446).

[X.]) Entgegen einzelner Stimmen im Schrifttum ([X.], [X.], 168, 169, 171; vgl. [X.]/[X.], [X.], 1797, 1802 f.; [X.], [X.], 429, 438) führen Geschäftsmodelle des sogenannten "[X.]" auch nicht zu einer Umgehung der Voraussetzungen der Musterfeststellungsklage gemäß §§ 606 ff. ZPO ([X.]illig in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 10 [X.]n. 46i).

[X.]ichtig ist, dass nach § 606 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 ZPO Musterfeststellungsklagen nicht zum Zwecke der Gewinnerzielung erhoben werden dürfen. Hieraus den klaren Willen des Gesetzgebers abzuleiten, keine Modelle zur kollektiven [X.]echtsdurchsetzung zuzulassen, wenn sie zum Zwecke der Gewinnerzielung eingesetzt werden ([X.], [X.], 168 f.), findet in den Gesetzesmaterialien keine Stütze. Bei Schaffung der §§ 606 ff. ZPO durch das Gesetz vom 12. Juli 2018 zur Einführung einer zivilprozessualen Musterfeststellungsklage ([X.] I S. 1151 ff.) waren die hier in [X.]ede stehenden Geschäftsmodelle bekannt. Die Gesetzesbegründung enthält keinen klarstellenden Hinweis, dass solche Geschäftsmodelle eingeschränkt werden sollten ([X.], BT-Drucks. 19/2439, [X.] ff.). Zudem handelt es sich um unterschiedliche Formen der kollektiven [X.]echtsdurchsetzung. Dies zeigt sich nicht zuletzt darin, dass Gegenstand der Musterfeststellungsklage nur [X.]echtsverhältnisse mit Verbrauchern sein können, weshalb sie etwa für Kartellschadensersatzklagen für ungeeignet gehalten wird ([X.]/[X.], [X.] 2020, 311, 313; [X.]/[X.], [X.] 2021, 1031, 1033).

2. Die Abtretung der von der Klägerin geltend gemachten Forderungen ist auch nicht deshalb gemäß § 134 BGB nichtig, weil die Klägerin mit ihrer Tätigkeit gegen § 4 [X.] verstößt, so dass dahinstehen kann, ob es sich um ein Verbotsgesetz handelt. Anders als das [X.] noch angenommen hat, lässt sich eine Unvereinbarkeit mit einer anderen Leistungspflicht im Sinne dieser Vorschrift nicht feststellen. Ein Interessenkonflikt, der eine entsprechende Anwendung des § 4 [X.] auf den vorliegenden Fall rechtfertigen könnte, liegt nicht vor.

a) Mit § 4 [X.] hat der Gesetzgeber eine ältere Entscheidung des Senats zur [X.]echtsschutzversicherung unter Geltung des [X.]echtsberatungsgesetzes ([X.], Urteil vom 20. Februar 1961 - II Z[X.] 139/59, NJW 1961, 1113) mit dem Gesetz zur Neuregelung des [X.]echtsberatungsrechts vom 30. November 2006 aufgegriffen und zum allgemeinen Grundsatz erhoben, dass [X.]echtsdienstleistungen nicht erbracht werden dürfen, wenn sie mit einer anderen Leistungspflicht unvereinbar sind ([X.] [X.], BT-Drucks. 16/3655, [X.], 51; [X.] in [X.]/[X.]/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 3. Aufl., § 4 [X.] [X.]n. 1). Der Sinn und Zweck des § 4 [X.] besteht darin, Interessenkollisionen zu vermeiden ([X.], Urteil vom 14. Januar 2016 - I Z[X.] 107/14, [X.], 2169 [X.]n. 31; Urteil vom 27. November 2019 - [X.], [X.]Z 224, 89 [X.]n. 189 mwN). Eine Unvereinbarkeit, die der rechtsdienstleistenden Tätigkeit entgegensteht, liegt allerdings nicht bei jeder Form einer möglicherweise bestehenden Interessenkollision vor, sondern nur dann, wenn die [X.]echtsdienstleistung unmittelbar gestaltenden Einfluss auf den Inhalt der bereits begründeten Hauptleistungspflicht des Leistenden haben kann. Zudem muss gerade hierdurch die ordnungsgemäße, d.h. objektive, frei von eigenen Interessen erfolgende Erfüllung der [X.]echtsdienstleistungspflicht gefährdet sein ([X.] [X.], BT-Drucks. 16/3655, [X.]; [X.], Urteil vom 5. März 2013 - VI Z[X.] 245/11, [X.], 1870 [X.]n. 12).

b) Entgegen der Ansicht des [X.]s und der [X.]evisionserwiderung kann ein solcher Verstoß der Klägerin gegen § 4 [X.] nicht festgestellt werden. Dieser lässt sich weder damit begründen, dass die Klägerin nach 3.1 und 3.2 ihrer [X.] (im Folgenden: [X.] Klägerin) ein Erfolgshonorar und zugleich die Freihaltung ihrer Kunden von etwaigen Kosten der [X.]echtsdurchsetzung vereinbart hat, noch damit, dass das Geschäftsmodell der Klägerin, wie in 1.6 ihrer [X.] vorgesehen, auf die Bündelung und gesammelte Geltendmachung von Ansprüchen (angeblich) geschädigter Kunden der Schuldnerin ausgerichtet ist. Hieran ändert auch nichts, dass die Klägerin nach 1.9 ihrer [X.] für die Zedenten gegebenenfalls auch unwiderrufliche Vergleiche abschließen durfte.

aa) Was die gleichzeitige Vereinbarung von Erfolgshonorar und [X.] betrifft, fehlt es bereits an einer anderen Leistungspflicht. Bei der [X.] handelt es sich insgesamt nicht um eine "andere" Leistungspflicht im Sinne des § 4 [X.], mithin nicht um eine eigenständige, von der Pflicht zur Forderungseinziehung abtrennbare Pflicht. Sie ist vielmehr Bestandteil der Inkassodienstleistung der Klägerin, steht aber jedenfalls mit der von der Klägerin betriebenen Forderungseinziehung in einem so engen Zusammenhang, dass sie, auch aus Sicht des Kunden, dessen Schutz als [X.]echtsuchender die Vorschrift des § 4 [X.] unter anderem dienen soll (vgl. [X.] [X.], BT-Drucks. 16/3655, [X.]), nicht als eine andere Leistungspflicht im Sinne des § 4 [X.] angesehen werden kann ([X.], Urteil vom 27. November 2019 - [X.], [X.]Z 224, 89 [X.]n. 202; Urteil vom 27. Mai 2020 - [X.], [X.]Z 225, 352 [X.]n. 68, 70).

[X.]) Eine andere Leistungspflicht im Sinne des § 4 [X.] wird dadurch begründet, dass die Klägerin auch gegenüber anderen Kunden jeweils zur bestmöglichen Durchsetzung der abgetretenen Forderungen verpflichtet ist. Die von der Klägerin zu erbringende [X.]echtsdienstleistung ist indes nicht mit diesen anderen Leistungspflichten unvereinbar.

(1) Eine andere Leistungspflicht kann eine weitere Verpflichtung zur Erbringung einer [X.]echtsdienstleistung sein, wobei diese auch gegenüber einem [X.] geschuldet sein kann ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 4 [X.]n. 16; [X.]/[X.] in [X.]/Lamm/[X.], [X.], § 4 [X.]n. 10, 17; [X.] in [X.]/[X.]/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 3. Aufl., § 4 [X.] [X.]n. 12, 15; [X.]/[X.]emmertz, [X.], 2. Aufl., § 4 [X.]n. 12).

Das Geschäftsmodell der Klägerin besteht, wie sich aus 1.6 [X.] Klägerin ergibt, darin, sich die Ansprüche mehrerer (angeblich) geschädigter Kunden der Schuldnerin abtreten zu lassen und gesammelt gegenüber [X.] geltend zu machen. Aufgrund der den Abtretungen zugrundeliegenden [X.]n ist die Klägerin gegenüber allen ihren Kunden damit jeweils zur bestmöglichen Durchsetzung der abgetretenen Forderungen verpflichtet (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 4 [X.]n. 28g).

(2) Jedoch ist, jedenfalls nach der konkreten Ausgestaltung der Vertragsverhältnisse mit den Kunden, nicht feststellbar, dass die von der Klägerin zu erbringende [X.]echtsdienstleistung unmittelbar gestaltenden Einfluss auf den Inhalt der gegenüber den übrigen Kunden zu erbringenden Leistungspflichten dergestalt ausüben kann, dass hierdurch die ordnungsgemäße Erfüllung der [X.]echtsdienstleistungspflicht gefährdet wäre.

[X.]ichtig ist zwar, dass die Klägerin im [X.]ahmen der gesammelten Geltendmachung und gegebenenfalls auch prozessualen Durchsetzung der Kundenforderungen nach 1.9 [X.] Klägerin unter anderem dazu ermächtigt ist, Vergleiche abzuschließen, dabei auch auf die Geltendmachung von Ansprüchen gegen einzelne Anspruchsgegner zu verzichten und auch, Ansprüche Zug um Zug gegen Entschädigungszahlungen an Anspruchsgegner weiter abzutreten. Hieraus allein lässt sich jedoch noch nicht auf einen Interessenkonflikt schließen, der einen Verstoß gegen § 4 [X.] und damit im Ergebnis die Nichtigkeit der [X.] sowie der daraufhin erfolgten Abtretungen der Kunden der Klägerin zur Folge hätte.

Entgegen der Ansicht des [X.]s lässt sich ein solcher Interessenkonflikt nicht damit begründen, der [X.] verfüge lediglich über endliche Mittel, weshalb die Klägerin bereit sein werde, gegebenenfalls deshalb einen Vergleich abzuschließen, der die Forderungen aller Kunden nur anteilig befriedige. Abgesehen davon, dass es an Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des [X.]n fehlt und jedenfalls im Hinblick auf die hier streitgegenständlichen Kundenforderungen eine finanzielle Überforderung des [X.]n [X.], widerspräche ein solcher [X.] letztlich gerade nicht dem Interesse der Kunden. Auch bei einer isolierten Durchsetzung der Forderungen, sei es durch die Klägerin, sei es durch die Kunden selbst, müssten diese bei drohender Zahlungsunfähigkeit des [X.]n und entsprechender Kenntnis hiervon das hieraus resultierende [X.]isiko einer Vorsatzanfechtung in [X.]echnung stellen (vgl. § 3 [X.], § 133 [X.]).

Soweit die gebündelte Durchsetzung der Forderungen möglicherweise unter Berücksichtigung der Interessen der anderen Kunden zu einer nur anteiligen Befriedigung führt, folgt daraus kein im [X.]ahmen des § 4 [X.] bedeutsamer Interessenkonflikt auf Seiten der Klägerin. Prinzipiell sind nicht nur die Interessen des einzelnen Kunden und der Klägerin, sondern auch aller Kunden untereinander gleichgerichtet, nämlich darauf, eine möglichst hohe Befriedigung aller Forderungen zu erhalten ([X.]/[X.], [X.] 2021, 280, 285). Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass der einzelne Kunde durch einen [X.], der mehrere an die Klägerin abgetretene Forderungen umfasst, möglicherweise das [X.]isiko übernimmt, dass der auf ihn entfallende Anteil der Vergleichssumme deshalb geringer ausfällt, weil die Klägerin Forderungen mit geringerer Durchsetzungsaussicht gebündelt geltend gemacht hat ([X.]illig in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 10 [X.]n. 46o; [X.]OGK [X.]/Grunewald, Stand: 31. Dezember 2020, § 4 [X.]n. 25). Diesem [X.]isiko stehen erhebliche Vorteile einer gebündelten Geltendmachung im Vergleich zu einer jeweils individuellen Anspruchsdurchsetzung gegenüber, etwa die Nutzbarmachung der [X.] bzw. -deckelung, die Streuung des Kostenrisikos einer etwaig vorausgegangenen Beweisaufnahme und eine erhebliche Stärkung der Verhandlungsposition gerade im Hinblick auf einen [X.] ([X.], Vu[X.] 2021, 123, 125; [X.], [X.] 221 [2021], 108, 119; [X.]/[X.], [X.] 2021, 1031, 1033). Das beschriebene [X.]isiko des einzelnen Kunden fällt dagegen umso weniger ins Gewicht, je mehr die [X.] der jeweiligen Forderungen in rechtlicher bzw. tatsächlicher Hinsicht übereinstimmen. Verbleibenden Unterschieden hinsichtlich der [X.] lässt sich darüber hinaus durch entsprechende Gruppierung der Ansprüche [X.]echnung tragen ([X.], [X.], 321, 325 f.; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 4 [X.]n. 28g).

Die streitigen Schadensersatzansprüche hängen davon ab, ob der [X.] zum Zeitpunkt der einzelnen Flugbuchung gegen seine Insolvenzantragspflicht verstoßen hat und damit zugleich von dem zwischen den [X.]en streitigen Zeitpunkt der Insolvenzreife der Schuldnerin. Im Hinblick auf die übrigen Anspruchsvoraussetzungen, also vor allem der Flugbuchung und der Zahlung des Flugpreises, der regelmäßig der Anspruchshöhe entsprechen wird, herrscht zwischen den Beteiligten letztlich kein Streit und ein solcher war angesichts der [X.] auch nicht zu erwarten. Wenn sich die Erfolgsaussichten bei der Durchsetzung der abgetretenen Ansprüche damit im Wesentlichen im Hinblick auf das zeitliche Verhältnis von Flugbuchung und Insolvenzreife unterscheiden, lässt sich hieraus im Streitfall bereits deshalb nicht auf einen für § 4 [X.] bedeutsamen strukturellen Interessenkonflikt auf Seiten der Klägerin schließen, weil sie nach 1.6 [X.] Klägerin nur gleichartige Ansprüche gesammelt geltend machen durfte und bei nicht gleichartigen Ansprüchen nach ihrem Ermessen Gruppen zu bilden waren. Verbleibende Unterschiede der [X.] innerhalb etwaig gebildeter Anspruchsgruppen bzw. das [X.]isiko einer möglicherweise fehlerhaften Gewichtung durch die Klägerin bei der Ausübung ihres Ermessens rechtfertigen es jedenfalls nicht, die Nichtigkeit der [X.] und der daraus folgenden Abtretungen gemäß § 134 BGB i.V.m. § 4 [X.] anzunehmen.

Entgegen der Ansicht des [X.]s ist es, soweit es das Interesse aller Zedenten an einer jeweils bestmöglichen [X.]echtsverfolgung betrifft, auch unerheblich, dass die Ermächtigung der Klägerin zum [X.] keine Beschränkung auf widerrufliche Vergleiche vorsah. An dem beschriebenen prinzipiellen Interessengleichlauf der Klägerin und der Gesamtheit der Zedenten änderte sich hierdurch nichts.

c) Der zuletzt genannte Gesichtspunkt vermag auch im Übrigen keinen Verstoß gegen § 4 [X.] zu begründen. Auf Seiten der Klägerin lässt sich dadurch, dass die Vereinbarung mit ihren Kunden in den [X.]n einerseits die [X.] und eine erfolgsbasierte Vergütung vorsehen, andererseits die Klägerin aber zum Abschluss unwiderruflicher Vergleiche mit den etwaigen Anspruchsgegnern ermächtigt war, kein Interessenkonflikt erkennen, der in entsprechender Anwendung des § 4 [X.] zur Nichtigkeit der Forderungsabtretungen an die Klägerin führt.

aa) Zuzugeben ist, dass sich aufgrund eigenen wirtschaftlichen Interesses, das aus der im Streitfall in den [X.] vereinbarten Vergütungsvereinbarung folgt, nicht ausschließen lässt, dass die Klägerin verglichen mit den Kunden eher zum Abschluss eines Vergleichs über die jeweilige Einzelforderung geneigt sein könnte. Denn sie trägt aufgrund der [X.]svereinbarung das volle Kostenrisiko, ist an einem etwaigen Erfolg jedoch nur mit 35 % der Forderungssumme beteiligt, während der Kunde im Verlustfall kein Kostenrisiko trägt. Dies wirkt sich vor allem aus, sobald der auf die Klägerin entfallende Anteil die entstehende Kostenlast deckt. Hierbei ist in den Blick zu nehmen, dass bei einer Bündelung einer Vielzahl von Ansprüchen die eigenen Kosten der Klägerin pro Forderung geringer ausfallen dürften, so dass die Klägerin in diesem Fall bereits bei einer geringeren Vergleichssumme eine Kostendeckung wird erreichen können ([X.], [X.], 809, 810 f.). Diese zum Teil unterschiedliche Interessenlage zwischen der Klägerin und den einzelnen Kunden bei der Erbringung ihrer [X.]echtsdienstleistung betrifft jedoch nicht die für die direkte Anwendung des § 4 [X.] im Streitfall maßgeblichen Leistungspflichten, die die Klägerin gegenüber den übrigen Zedenten zu erbringen hat.

[X.]) Die unterschiedliche Interessenlage zwischen der Klägerin und den einzelnen Kunden bei der Erbringung ihrer [X.]echtsdienstleistung rechtfertigt keine entsprechende Anwendung des § 4 [X.].

Der [X.] hat zwar nicht ausgeschlossen, dass es Fälle geben kann, in denen zum Schutz des [X.]echtsverkehrs und der [X.] Kunden des [X.] eine erweiternde Auslegung oder analoge Anwendung des § 4 [X.] geboten sein kann, wenn zwar deren Tatbestandsvoraussetzungen nicht erfüllt sind, gleichwohl aber eine Interessenkollision besteht. Er hat dies für den seinerzeit zur Entscheidung anstehenden Sachverhalt aber verneint, da ein entsprechender Interessengegensatz jedenfalls dann nicht besteht, wenn der Inkassodienstleister nach dessen [X.] lediglich widerrufliche Vergleiche abschließen darf und der Widerruf für den Kunden keine Kostennachteile nach sich zieht ([X.], Urteil vom 27. November 2019 - [X.], [X.]Z 89, 224 [X.]n. 205 ff., 213).

Daraus folgt jedoch nicht im Umkehrschluss, dass die dargestellte Interessenlage, wie sie sich aus den [X.] der Klägerin und der darin vereinbarten Kombination aus erfolgsabhängiger Vergütung und [X.] einerseits und Berechtigung zum Abschluss auch unwiderruflicher Vergleiche andererseits ergibt, stets eine entsprechende Anwendung des § 4 [X.] rechtfertigen könnte und damit die Unwirksamkeit der Forderungsabtretungen nach § 134 BGB nach sich zöge ([X.], [X.], 321, 325; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 4 [X.]n. 28f). Allein die Tatsache, dass auf Seiten des [X.] möglicherweise vom Kunden abweichende Interessen vorhanden sind, bedeutet nicht, dass es diese auch auf Kosten des Kunden verfolgen darf. Im Gegenteil stehen, sofern der Inkassodienstleister zum Nachteil seiner Kunden eigennützig seine Interessen verfolgt, diesen entsprechende Schadensersatzansprüche zu ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 4 [X.]n. 28f).

Der Kunde, zumal wenn es sich um einen Verbraucher handelt, dürfte zwar ein vertragswidrig eigennütziges Handeln des [X.] oftmals und jedenfalls ohne die Beratung durch einen außenstehenden [X.] kaum erkennen. Gleichwohl hängt das [X.]isiko eines derartigen Verhaltens des [X.] in hohem Maße von den Umständen des Einzelfalls ab, so dass ein struktureller Interessenkonflikt, der es geboten erscheinen ließe, die Abtretung der Kundenforderungen pauschal für nichtig zu erachten, nicht vorliegt. Denn je aussichtsreicher die Forderungsdurchsetzung und je geringer die Kosten einer Prozessfortsetzung sind, umso höher fällt das Interesse an der Gewinnmaximierung des [X.] ins Gewicht, das mit den Interessen des Kunden prinzipiell gleichgerichtet ist ([X.], [X.], 809, 812; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 4 [X.]n. 28f; [X.]OGK [X.]/Grunewald, Stand: 31. Dezember 2020, § 4 [X.]n. 24; [X.]illig in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 10 [X.]n. 46t). Entsprechendes gilt, wenn die Durchsetzung der Forderungen nicht sehr aussichtsreich erscheint, da dann auch dem Zedenten daran gelegen sein wird, durch einen Vergleichsabschluss überhaupt eine Auszahlung zu erhalten, was wiederum mit dem Interesse des [X.] an Kostenminimierung korrespondiert.

Hinzu kommt, dass der Kunde im Fall der Berechtigung lediglich zum Abschluss eines widerruflichen Vergleichs in gleicher Weise kaum wird überblicken können, ob das vom Inkassodienstleister ausgehandelte Vergleichsergebnis tatsächlich angemessen ist oder nicht. Wenn der Kunde in diesem Fall, zumal angesichts begrenzter Widerrufsfristen, sein Widerrufsrecht im Vertrauen auf die [X.]edlichkeit des [X.] nicht ausübt, verbleibt ihm gegenüber dem unredlichen Inkassodienstleister ebenfalls lediglich die sekundäre Schadensersatzhaftung. In dem einen wie in dem anderen Fall ist die Werthaltigkeit eines solchen Schadensersatzanspruchs durch die zwingende Berufshaftpflichtversicherung des [X.] (§ 12 Abs. 1 Nr. 3 [X.]) gewährleistet. Für eine erweiternde Auslegung oder gar entsprechende Anwendung der Vorschrift des § 4 [X.] besteht im Hinblick auf die dargestellte Interessenlage keine Veranlassung.

III. Die Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, mit der es eine Haftung des [X.]n wegen Insolvenzverschleppung verneint, ist nicht frei von [X.]echtsfehlern.

1. Im Ausgangspunkt zutreffend hält das Berufungsgericht einen Anspruch der Zedenten gegen den [X.]n aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.] in der Fassung des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 ([X.] I S. 2026; im Folgenden: aF) für gegeben, wenn dieser es als Geschäftsführer der Komplementärin der Schuldnerin trotz Insolvenzreife der [X.] unterlassen hätte, einen Eröffnungsantrag zu stellen, die Zedenten bei dieser Flüge gebucht und bezahlt haben und diese Flüge infolge der Insolvenz der [X.] nicht mehr durchgeführt wurden. Denn der seine Insolvenzantragspflicht verletzende Geschäftsführer hat einem vertraglichen Neugläubiger den Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch entsteht, dass er infolge des Vertragsschlusses mit der insolvenzreifen [X.] im Vertrauen auf deren Solvenz dieser noch Geld- oder Sachmittel als Vorleistungen zur Verfügung stellt und dadurch Kredit gewährt, ohne einen entsprechend werthaltigen Gegenanspruch oder eine entsprechende Gegenleistung zu erlangen, oder er infolge des Vertragsschlusses Aufwendungen erbracht hat ([X.], Urteil vom 21. Oktober 2014 - II Z[X.] 113/13, [X.], 267 [X.]n. 13, 14 mwN; Urteil vom 19. November 2019 - II Z[X.] 53/18, Z[X.] 2020, 373 [X.]n. 15).

2. [X.]echtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht, das die Überschuldung der Schuldnerin unterstellt hat, ein Verschulden des [X.]n verneint, weil er subjektiv vom Bestehen einer positiven Fortführungsprognose habe ausgehen können. Soweit sich das Berufungsgericht darauf stützt, dass der [X.] von einer weiteren Finanzierung durch [X.] habe ausgehen können und vor Ende Juli 2017 mit einer Aufkündigung des Engagements nicht zwingend habe insolvenzauslösend rechnen müssen, verkennt es die Anforderungen an eine positive Fortführungsprognose und an die Sorgfaltspflichten eines Geschäftsleiters.

a) Nach § 19 Abs. 2 Satz 1 [X.] aF in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur Stabilisierung des Finanzmarktes (Finanzmarktstabilisierungsgesetz - [X.]) vom 17. Oktober 2008 ([X.] I S. 1982), der auf den vorliegenden Sachverhalt gemäß Art. 103m EG[X.] anwendbar ist, liegt trotz rechnerischer eine insolvenzrechtliche Überschuldung nicht vor, wenn die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. Nach der [X.]echtsprechung des [X.] setzt eine positive Fortführungsprognose in subjektiver Hinsicht den Fortführungswillen des Schuldners bzw. seiner Organe und in objektiver Hinsicht die sich aus einem aussagekräftigen Unternehmenskonzept herzuleitende Lebensfähigkeit des Unternehmens voraus. Dem schlüssigen und realisierbaren Unternehmenskonzept muss grundsätzlich ein Ertrags- und Finanzplan zugrunde liegen, der für einen angemessenen Prognosezeitraum aufzustellen ist ([X.], Urteil vom 18. Oktober 2010 - II Z[X.] 151/09, [X.], 2400 [X.]n. 13 - Fleischgroßhandel; Beschluss vom 23. Januar 2018 - II Z[X.] 246/15, [X.], 576 [X.]n. 23) und aus dem sich ergibt, dass die Finanzkraft der [X.] mittelfristig zur Fortführung des Unternehmens ausreicht ([X.], Urteil vom 6. Juni 1994 - II Z[X.] 292/91, [X.]Z 126, 181, 199; Urteil vom 18. Oktober 2010 - II Z[X.] 151/09, [X.], 2400 [X.]n. 13 - Fleischgroßhandel).

Dem Geschäftsleiter ist bei der Beantwortung der Frage, ob eine positive Fortführungsprognose gestellt werden kann, ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen. Bei der Prüfung, ob der Geschäftsleiter seinen Beurteilungsspielraum überschritten hat, darf die Vermögenssituation der [X.] nicht aus der [X.]ückschau beurteilt werden, sondern es ist auf die Erkenntnismöglichkeiten eines ordentlichen Geschäftsleiters in der konkreten Situation abzustellen ([X.], Urteil vom 6. Juni 1994 - II Z[X.] 292/91, [X.]Z 126, 181, 199; Urteil vom 12. Februar 2007 - II Z[X.] 309/05, juris [X.]n. 16).

b) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen seine Annahme nicht, der [X.] habe im hier fraglichen Zeitraum vom Bestehen einer positiven Fortführungsprognose ausgehen dürfen.

aa) Es ist bereits nicht ersichtlich, dass der [X.] für eine ausreichende Beurteilungsgrundlage gesorgt hat. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich nicht ersehen, ob der Geschäftsleitung zu den maßgeblichen Zeitpunkten der streitgegenständlichen Flugbuchungen jeweils ein aussagekräftiger Ertrags- und Finanzplan vorlag, der für den gesamten Prognosezeitraum die zu erwartenden Zahlungsströme und damit den zukünftigen Liquiditätsbedarf hinreichend a[X.]ildete. Insbesondere ist nicht ersichtlich, ob die [X.], die ab November 2016 und offenbar noch im Frühjahr 2017 erstellt wurden, in den, angesichts der sich nach dem eigenen Vorbringen des [X.]n zunehmend abzeichnenden Verschlechterung der finanziellen Situation der Schuldnerin, gebotenen kurzen zeitlichen Abständen an die jeweilige Lage angepasst wurden, so dass der [X.] den Vermögensstand jederzeit im Blick hatte.

[X.]) Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen zudem seine Auffassung, der [X.] habe eine positive Fortbestehensprognose im Hinblick auf die Unterstützung der [X.]stellen können, nicht.

(1) Die Geschäftsleitung der Komplementärin der Schuldnerin und damit auch der [X.] verließen sich für eine Ausstattung mit ausreichender Liquidität auf ein in [X.] verfasstes Schreiben des Präsidenten der [X.]  an die Komplementärin der Schuldnerin vom 28. April 2017 (im Folgenden: [X.]), wonach sinngemäß auf der Grundlage der mitgeteilten Vorausberechnungen bis zum 31. Dezember 2018 die Intention bestätigt wurde, der Schuldnerin die notwendige Unterstützung für die vorhersehbare Zukunft, jedenfalls aber für 18 Monate ab dem 28. April 2017 zu geben, damit die fälligen finanziellen Verpflichtungen erfüllt werden könnten.

Handelt es sich bei dem [X.], wie der [X.] meint, um eine harte Patronatserklärung, war die Schuldnerin rechnerisch schon nicht überschuldet. Nach der [X.]echtsprechung des [X.] kann eine Patronatserklärung, in der sich eine Patronin gegenüber einer Tochtergesellschaft rechtsverbindlich verpflichtet, die Tochtergesellschaft in der Weise auszustatten, dass sie stets in der Lage ist, ihren finanziellen Verbindlichkeiten zu genügen ([X.], Urteil vom 20. September 2010 - II Z[X.] 296/08, [X.]Z 187, 69 [X.]n. 17 - STA[X.] 21; Urteil vom 19. Mai 2011 - IX Z[X.] 9/10, [X.], 1111 [X.]n. 17, 21), die insolvenzrechtliche Überschuldung vermeiden ([X.], Urteil vom 20. September 2010 - II Z[X.] 296/08, [X.]Z 187, 69 [X.]n. 18 - STA[X.] 21).

Da das Berufungsgericht zur Auslegung des [X.] keine Feststellungen getroffen hat, ist für das [X.]evisionsverfahren jedoch davon auszugehen, dass der [X.] lediglich eine weiche Patronatserklärung beinhaltete, die keinen rechtsgeschäftlichen Charakter hatte und keine Verbindlichkeit der Zusage des Patrons begründete (vgl. [X.], Urteil vom 19. Mai 2011 - IX Z[X.] 9/10, [X.], 1111 [X.]n. 17). Mangels in der Überschuldungsbilanz aktivierbarer Forderung kommt eine weiche Patronatserklärung als Mittel zur Vermeidung der rechnerischen Überschuldung nicht in Betracht ([X.]/[X.], [X.], 15. Aufl., § 19 [X.]n. 111; Förschle/[X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., [X.] [X.] [X.]n. 130; Bitter, ZH[X.] 181 [2017], 428, 440; [X.], [X.], 161, 164 f.; [X.]/[X.], [X.], 1427, 1430).

(2) Eine positive Fortbestehensprognose der Schuldnerin kann nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht auf den [X.] vom 28. April 2017 gestützt werden.

(aa) Trotz Fehlens eines rechtlich verbindlichen Ausstattungsanspruchs ist eine weiche Patronatserklärung ein Umstand, dem im [X.]ahmen der Beurteilung, ob gleichwohl die Fortführung des Unternehmens noch überwiegend wahrscheinlich ist (§ 19 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 [X.] aF), Bedeutung zukommen und der nicht außer Betracht bleiben kann, wenn es darum geht, ob die Geschäftsleitung sich noch innerhalb des ihr zustehenden [X.] gehalten hat. Eine positive Fortführungsprognose im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 [X.] aF scheidet nicht bereits deshalb aus, weil die Aufrechterhaltung der Liquidität der [X.] von der Zurverfügungstellung ausreichender finanzieller Mittel durch Dritte, etwa einem [X.]er, abhängt, auf die die [X.] (noch) keinen rechtlich verbindlichen Anspruch hat.

Entgegen einer unter Verweis auf eine Entscheidung des [X.] ([X.], 808, 810) im Schrifttum vertretenen Ansicht ([X.], Z[X.] 2010, 1761, 1770 f.; [X.] in Graf-Schlicker, [X.], 5. Aufl., § 19 [X.]n. 16; HK-[X.]/ [X.], 10. Aufl., § 19 [X.]n. 10; [X.] in Kübler/[X.]/Bork, [X.], Stand: August 2010, § 19 [X.]n. 44; [X.]/[X.]/[X.], 3. Aufl., [X.]. zu § 92 [X.]n. 14; bei [X.] auch [X.]/[X.], [X.], 15. Aufl., § 19 [X.]n. 222; [X.] in [X.]/[X.], Praxis des Insolvenzrechts, 2. Aufl., § 4 [X.]n. 156) setzt die Berücksichtigung etwaiger Finanzierungsbeiträge Dritter im [X.]ahmen der der Fortbestehensprognose zugrundeliegenden Ertrags- und Finanzplanung nicht zwingend voraus, dass diese rechtlich gesichert sind bzw. eine rechtsverbindliche Zusicherung gegeben ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn damit ausgedrückt werden soll, es müsse ein [X.]echtsanspruch (§ 194 Abs. 1 BGB) bestehen.

Vielmehr kommt es, wenn die Finanzierung der Sanierung einer in der Krise befindlichen [X.] von den Sanierungsbeiträgen Dritter abhängt, darauf an, ob mit diesen und damit dem Gelingen der Sanierung insgesamt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gerechnet werden kann (Ackermann/Haßlinger/[X.], [X.] 2019, 2697 f.; [X.]/[X.], [X.], 166, 172 f.; [X.]/[X.], [X.], 782 f.; [X.], [X.], 161, 166; [X.], [X.], 665, 672; [X.], DSt[X.] 2016, 1752, 1756; [X.]/Vorwerk, [X.] 2015, 1603, 1610; Morgen/[X.]athje, [X.], 1955, 1961; [X.], [X.] 2018, 609, 614 ff.; [X.], Z[X.] 2019, 1622 f.; Balthasar in Krieger/[X.], Handbuch [X.], 3. Aufl., [X.]n. 33.35; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 20. Aufl., [X.]. zu § 64 [X.]n. 35; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 5. Aufl., [X.]. zu § 64 [X.]n. 27; [X.]/Bitter, GmbHG, 12. Aufl., [X.]. zu § 64 [X.]n. 61 f.; [X.]-Hern in [X.]/[X.], [X.]’sches Handbuch der AG, 3. Aufl., § 17 [X.]n. 31; [X.]/[X.], 5. Aufl., § 92 [X.]n. 70; [X.] in [X.] Kommentar zur [X.], 7. Aufl., § 19 [X.]n. 23; [X.] in [X.], Sanierungsrecht, 2. Aufl., § 19 [X.]n. 23a; [X.]/[X.], Überschuldungs- und Zahlungsfähigkeitsprognose im Insolvenzverfahren, 3. Aufl., [X.]n. 324; [X.] in [X.]/[X.]/Schmittmann, Praxis der Insolvenzanfechtung, 4. Aufl., § 19 [X.]n. 18). Die einer Fortbestehensprognose zugrundeliegende Ertrags- und Finanzplanung bildet zukünftige Zahlungsströme ab, über deren Eintritt oder Ausfall lediglich eine mit Unsicherheiten behaftete Vorhersage möglich ist. Das Bestehen eines [X.]echtsanspruchs führt zwar regelmäßig dazu, dass der entsprechende Mittelzufluss ohne Weiteres in der Liquiditätsplanung Eingang finden kann. Allein maßgeblich ist dieser Gesichtspunkt jedoch nicht, wie sich nicht zuletzt darin zeigt, dass etwaige Erträge aus der Geschäftstätigkeit der [X.] ebenso in der Finanzplanung angesetzt werden können, obgleich auf diese ebenfalls kein [X.]echtsanspruch besteht (vgl. [X.] in [X.]/[X.], Überschuldungs- und [X.] im Insolvenzverfahren, 3. Aufl., [X.]n. 324).

([X.]) Geht es darum, ob sich bei einer bereits in der Krise befindlichen [X.] aufgrund der Ertrags- und Finanzplanung abzeichnende Liquiditätslücken nur schließen lassen, wenn man eine Mittelzufuhr durch [X.] unterstellt, die dieser lediglich im [X.]ahmen einer weichen Patronatserklärung zugesagt hat und auf die demgemäß kein [X.]echtsanspruch besteht, sind dem Beurteilungsspielraum der Geschäftsleitung vor dem Hintergrund der Interessen der Gläubiger der [X.] allerdings enge Grenzen gesetzt.

Während im Falle einer harten internen Patronatserklärung der dem Tochterunternehmen gegen [X.] zustehende Ausstattungsanspruch in die Insolvenzmasse fällt (vgl. K. [X.] in K. [X.], [X.], 19. Aufl., § 19 [X.]n. 42; [X.]aeschke-Kessler/[X.], [X.] 2010, 1361, 1364), ist dies bei der weichen Patronatserklärung gerade nicht der Fall. Ließe man zu, dass ein Tochterunternehmen eine positive Fortbestehensprognose ohne Weiteres auf eine solche Patronatserklärung stützen könnte, eröffnete man dem Mutterunternehmen die Möglichkeit, in der Krise ihrer Tochtergesellschaft die Insolvenz der Tochter auf Kosten der übrigen Gläubiger zu verzögern, ohne ein zusätzliches eigenes Haftungsrisiko übernehmen zu müssen. Deshalb wird das aus einer lediglich weichen Patronatserklärung folgende unverbindliche Versprechen des Patrons, die Tochter mit ausreichender Liquidität zu versorgen, nur in Ausnahmefällen in der Ertrags- und Finanzplanung Berücksichtigung finden können. Dies gilt insbesondere, wenn sich für die [X.] bereits abzeichnet, dass die Liquidität im Prognosezeitraum ohne eine Finanzierungsmaßnahme eines [X.]ers nicht sichergestellt und dieser [X.]er nicht mehr bereit ist, den erforderlichen Finanzbedarf unter Inkaufnahme eines Verlustrisikos im Falle der Insolvenzeröffnung zu decken, etwa indem er für zusätzliches Eigenkapital, nachrangiges Fremdkapital oder eine harte Patronatserklärung sorgt. In diesem Fall sind erhebliche Zweifel an einem weiteren Mittelzufluss angezeigt. In [X.]echnung zu stellen ist, dass [X.] möglicherweise lediglich erreichen will, die Liquiditätsausstattung der Tochter jederzeit einstellen zu können, ohne das [X.]isiko einer weiteren Inanspruchnahme fürchten zu müssen.

Unter solchen Umständen kann ein ordentlicher Geschäftsleiter in aller [X.]egel nicht zu dem Ergebnis kommen, dass [X.] seiner nicht rechtsverbindlichen Ausstattungszusage während des gesamten [X.] mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit tatsächlich nachkommen wird. In seiner Liquiditätsplanung haben die entsprechenden Mittel außer Betracht zu bleiben. Außergewöhnliche Umstände, die im Ausnahmefall eine abweichende Beurteilung rechtfertigen mögen, etwa, weil [X.] mit der Ausstattung der [X.] ganz überwiegend keine Gewinnerzielung anstrebt und aus übergeordneten Gründen zur Übernahme von Verlusten bereit bzw. etwa im Bereich der Daseinsvorsorge verpflichtet ist, sind vom Geschäftsleiter substantiiert darzulegen und zu beweisen. Dafür genügt der Hinweis darauf, dass [X.] in der Vergangenheit finanzielle Mittel zur Verfügung gestellt hat, mögen diese auch erheblich gewesen sein, für sich genommen nicht (aA [X.], [X.] 2018, 609, 616; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 22. Aufl., [X.]. vor § 64 [X.]n. 40d).

([X.]) Nach diesen Maßstäben kann eine positive Fortbestehensprognose für die Schuldnerin auf den [X.] vom 28. April 2017, sofern dieser lediglich als weiche Patronatserklärung anzusehen ist, aufgrund der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht gestützt werden.

Auch wenn [X.] bereits zuvor der Zahlungsunfähigkeit durch eine entsprechende Kapitalzufuhr entgegentreten sein und ein strategisches wirtschaftliches Interesse an der Zusammenarbeit mit der Schuldnerin bestanden haben mag, lässt sich hieraus nicht folgern, sie werde auch zukünftig jedwede Liquiditätslücke schließen. Dazu, wie hoch der nicht gedeckte Liquiditätsbedarf für den Prognosezeitraum zum Zeitpunkt der mit [X.] Ende April 2017 vereinbarten Maßnahmen war und in welchem Umfang er sich im weiteren Verlauf bis Juli 2017 vergrößert hat, ist dem Berufungsurteil nichts zu entnehmen. Demgemäß lässt sich auch nicht einordnen, ob und wenn ja in welcher Höhe der [X.] einen etwaigen Bedarf decken sollte, der über die Finanzierungsvereinbarung mit einem Volumen von 350 Mio. €, auf die das Berufungsgericht wesentlich abstellt, hinausging und warum in dieser Situation [X.] lediglich zur Abgabe einer - unterstellt - weichen Patronatserklärung bereit war.

Hinzu kommt, dass, selbst die genannte Finanzierungsvereinbarung eine weitreichende, letztlich von der Einschätzung der wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin abhängige Kündigungsmöglichkeit für [X.]vorsah. Das musste es zusätzlich zweifelhaft erscheinen lassen, dass [X.]  , auch ohne rechtlich hierzu verpflichtet zu sein, bereit war, jeglichen neu innerhalb des [X.] auftretenden Finanzierungsbedarf bei der Schuldnerin zu decken. Soweit das Berufungsgericht auf die bestätigende Abänderung der Finanzierungsvereinbarung am 20. Juli 2017 abstellt und meint, es sei nicht erkennbar, dass der [X.] vor Ende Juli mit einer Aufkündigung des Engagements zwingend insolvenzauslösend habe rechnen müssen, fehlt es schon an Feststellungen dazu, ob und in welchem Umfang sich die wirtschaftlichen [X.]ahmenbedingungen im hier streitgegenständlichen Zeitraum von Ende April bis Juli 2017 maßgeblich verändert hatten und ob sowohl der [X.] als auch [X.]hiervon vollumfänglich Kenntnis hatten. Die Geschäftsleitung hat nicht nur einmalig eine Fortbestehensprognose aufzustellen, sondern die positive Fortbestehensprognose auch laufend zu überwachen ([X.]iegger/Spahlinger, [X.], 2011, [X.], 123). Unabhängig davon hilft die Bestätigung einer nach wie vor praktisch jederzeit kündbaren Finanzierungsvereinbarung ohnehin nicht über die bestehenden Zweifel daran hinweg, ob [X.] seiner darüberhinausgehenden freiwilligen Finanzierungszusage uneingeschränkt nachkommen würde.

c) Die Haftung des [X.]n entfällt auch nicht wegen fehlenden Verschuldens. Liegt insolvenzrechtliche Überschuldung vor, haftet der deshalb zum Antrag Verpflichtete nicht, wenn er darlegt und gegebenenfalls beweist, dass ihn an der verspäteten Antragsstellung kein Verschulden trifft (vgl. [X.], Urteil vom 14. Mai 2007 - II Z[X.] 48/06, [X.], 1265 [X.]n. 15; Urteil vom 27. März 2012 - II Z[X.] 171/10, [X.], 1174 [X.]n. 13; Urteil vom 14. Mai 2012 - II Z[X.] 130/10, [X.], 1455 [X.]n. 11 mwN).

Das Berufungsgericht hat zwar ausgeführt, ein Verschulden des [X.]n könne nicht festgestellt werden. Feststellungen, nach denen die Verschuldensvermutung zu Lasten des [X.]n als widerlegt angesehen werden könnte, hat das Berufungsgericht indes keine getroffen. Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, dass auch der Abschlussprüfer bei seinem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB ausgegangen sei, kann das den [X.]n nicht entschuldigen. Aus einer positiven Fortführungsprognose im Sinn des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB lassen sich bereits im Hinblick auf die bilanzrechtliche [X.] und den regelmäßig geringeren Prognosezeitraum keine zwingenden Schlüsse auf eine positive Fortbestehensprognose im Sinn des § 19 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 [X.] aF ziehen (vgl. [X.], Urteil vom 26. Januar 2017 - IX Z[X.] 285/14, [X.]Z 213, 374 [X.]n. 26 f.; [X.], [X.], 1 ff.; [X.], [X.] 2005, 1861 ff.).

IV. Das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Das Berufungsgericht wird, gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der [X.]en und weiteren Feststellungen, unter Beachtung der Ausführungen des Senats erneut zu prüfen haben, ob der [X.] die Insolvenzantragspflicht schuldhaft verletzt hat.