Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.02.2003, Az. VII ZR 48/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:27. Februar 2003Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB §§ 209, 638 a.[X.] Zustellung eines Mahnbescheids unterbricht auch dann die Verjährung, wenn zurZeit der Zustellung, von der Sachbefugnis abgesehen, noch nicht sämtliche An-spruchsvoraussetzungen vorliegen.[X.], Urteil vom 27. Februar 2003 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 27. Februar 2003 durch [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des [X.] desOberlandesgerichts [X.] vom 13. Dezember 2000 aufgeho-ben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Kläger verlangen von der [X.] zu 1 in erster Linie Kostenvor-schuß aus Werkvertrag in Höhe von 255.645,94 Euro und Zinsen. Aus einerdamit im Zusammenhang stehenden Bürgschaft machen die Kläger [X.] die Beklagte zu 2, eine Versicherung, geltend. Im Streit ist im Revisions-verfahren, ob die werkvertraglichen Ansprüche verjährt sind.Die Kläger beauftragten die [X.] mit Gründungs- und Rohbauar-beiten. Die [X.] erteilte der [X.] zu 1 als Subunternehmerin den- 3 -Auftrag zur Errichtung einer wegen der Boden- und Grundwasserverhältnissenotwendigen Schlitzwand. Die während des [X.] von der [X.] zu 1zur Verfestigung des Erdreichs eingesetzte Masse hatte in einem Bereich, deran ein bebautes Grundstück des [X.] grenzt, keine [X.]. Daher bildete sich unterirdisch zumindest ein Hohlraum, in den375,6 cbm Beton einflossen. Jedenfalls ein Teil des Betons sickerte in das Erd-reich des dem Landkreis gehörenden sog. [X.]. Der Land-kreis wurde darüber nicht unterrichtet.Die Kläger behielten einen Teil der Vergütung gegenüber der [X.] nicht beteiligten [X.] ein, die ihrerseits 500.000 [X.] der [X.] zu 1 erst zahlte, nachdem diese eine Bürgschaft der[X.] zu 2 gestellt hatte. Im Rahmen der Bürgschaftserklärung vom17. Mai 1994 heißt es u.a.: "Es wird Gewähr für die Mängelfreiheit der von derFa. [X.] (= Beklagte zu 1) erbrachten Leistungen an dem .... Bauvorhaben über-nommen, sowie für Leistungen, die erforderlich werden, um [X.] ander Schlitzwand durchzuführen für den Fall, daß solche [X.] im Be-reich zum Grundstück Musikschule erforderlich sind."Über das Vermögen der [X.] wurde 1995 das [X.] eröffnet.Der Antrag auf Erlaß des Mahnbescheids ist am 15. April 1998 bei [X.] eingegangen. Am 19. Juli 1998 ist der Mahnbescheid zugestellt worden.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglosgeblieben. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche mit verschie-denen Zahlungs- und [X.] 4 -Entscheidungsgründe:Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenenUrteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. [X.] geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB, § 26 Nr. 7 [X.] ist der Auffassung, die Beklagte zu 1 habe [X.] die im Rahmen der Bürgschaftsurkunde vom 17. Mai 1994 abgegebeneErklärung gegenüber den Klägern zur Gewährleistung verpflichtet, [X.] zum Abstemmen des Betons. Letztere Verpflichtung sei die Beklagte zu [X.] nur für den Fall eingegangen, daß die Entfernung des Betons, um die [X.] geht, erforderlich sei. Die Erforderlichkeit habe von dem berechtigten Ver-langen des Eigentümers des Nachbargrundstücks abhängig sein sollen. Da [X.] Beklagte zu 1 nur für die Dauer der Gewährleistungsfrist des § 638 [X.] binden wollen, seien etwaige Ansprüche der Kläger gemäß § 638 Abs. 1BGB am 17. Mai 1999 verjährt. Bis zu diesem Zeitpunkt habe der Kreis die Be-seitigung des Betons nicht verlangt. Durch die vorherige Zustellung des Mahn-bescheids sei die Verjährung nicht unterbrochen worden; die gerichtliche Gel-tendmachung vor dem Zeitpunkt des Vorliegens des Mangels oder der verein-barten Voraussetzung der Haftung habe keine die Verjährung unterbrechendeWirkung.- 5 -II.Das hält der rechtlichen Nachprüfung teilweise nicht stand. Das [X.] zieht zu Recht nicht in Zweifel, daß die Beklagte zu 1 die [X.] der [X.] gegenüber den Klägern mitübernommen hat. [X.] ist aber seine Auffassung, der Mahnbescheid habe die Verjährung etwai-ger Ansprüche der Kläger nicht unterbrochen.1. Nach der Rechtsprechung des [X.] hängt die [X.] durch Klage oder Mahnbescheid nach § 209 BGB,von der Aktiv- und Passivlegitimation abgesehen, nicht davon ab, ob bereits zurZeit der Zustellung sämtliche Anspruchsvoraussetzungen vorliegen (Urteil vom5. Mai 1988 - [X.], [X.]Z 104, 268, 273). Fehlende [X.] können vielmehr auch noch während des Rechtsstreits vorgetragenwerden, selbst wenn der Anspruch ohne die Unterbrechungswirkung bereitsverjährt gewesen wäre ([X.], Urteil vom 26. Juni 1996 - [X.], [X.], 1409, 1410 m.w.[X.] Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der am 19. Juli 1998zugestellte Mahnbescheid die Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB hier auchdann unterbrochen, wenn der geltend gemachte Gewährleistungsanspruch inder Sache als zusätzliche Anspruchsvoraussetzung ein Beseitigungsverlangendes Nachbarn voraussetzte. Ist dieses Beseitigungsverlangen, wie die Klägervortragen, im Jahre 2000 berechtigt gestellt worden, so ändert sich an der [X.] Durchsetzbarkeit des Gewährleistungsanspruchs selbst dann nichts,wenn man, wie das Berufungsgericht, die Verpflichtungserklärung des [X.] zu 1) auf den Lauf der Gewährleistungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB beziehenwollte, da diese im Hinblick auf die erfolgte Unterbrechung im Jahre 2000 nochnicht abgelaufen war. Für eine darüber hinausgehende absolute Beschränkung- 6 -der seitens der [X.] zu 1) eingegangenen Verpflichtung auf den Fall, daßsich binnen fünf Jahren nach Abgabe der Erklärung alle Anspruchsvorausset-zungen einschließlich des Beseitigungsverlangens des Nachbarn erfüllen, gibtes keinerlei Anhaltspunkte.[X.]Haß Kuffer Kniffka