Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.09.2016, Az. III ZR 461/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:150916UIIIZR461.15.0

[X.]UN[X.]SGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
III ZR 461/15

Verkündet am:

15. September 2016

P e l l o w s k i

Justizobersekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

ZPO § 579 Abs. 1 Nr. 3

a)
§ 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO setzt voraus, dass ein an der Entscheidung mitwir-kender [X.] mit Erfolg abgelehnt wurde. Allein ein Verstoß gegen die [X.] des §
47 Abs.
1 ZPO führt dagegen nicht zur Nichtigkeit nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO.

b)
Die Mitwirkung eines [X.]s, der wegen [X.]efangenheit abgelehnt werden könnte, jedoch noch nicht abgelehnt wurde, begründet nicht die Nichtigkeit nach § 579 Abs. 1 Nr.
3 ZPO.

[X.], Urteil vom 15. September 2016 -
III ZR 461/15 -
LG [X.]

[X.]
-

2

-

Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. September 2016
durch die [X.] Seiters
und Reiter sowie
die
[X.]innen
Dr. [X.], [X.] und Dr. Arend

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des [X.] vom 21. August 2015 wird [X.].

Die Klägerin hat die Kosten des [X.] zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Erstattung von Kosten für
eine von der Klä-gerin durchgeführte [X.]estattung.

Die Klage ist durch Urteil des Amtsgerichts abgewiesen worden. Die Klä-gerin hat hiergegen [X.]erufung eingelegt. Das [X.]erufungsgericht hat mit [X.] vom 4. Januar 2013 darauf
hingewiesen, dass beabsichtigt sei, die [X.]e-rufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die Klägerin hat hierzu Stel-lung genommen und gleichzeitig
die an dem Hinweisbeschluss beteiligten [X.] wegen [X.]esorgnis der [X.]efangenheit abgelehnt. Das Ablehnungsgesuch ist in anderer [X.]esetzung durch [X.]eschluss vom 20. Februar 2013 als unbegründet 1
2
-

3

-

zurückgewiesen worden. Der [X.]eschluss ist dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 7. März 2013 zugestellt worden. Mit [X.]eschluss vom 6. März 2013 hat das [X.]erufungsgericht in der [X.]esetzung des [X.] die [X.]eru-fung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit Schriftsatz vom 17. März 2013 hat die Klägerin gegen den das [X.]efangenheitsgesuch zurückweisenden [X.]eschluss vom 20.
Februar 2013
sofortige [X.]eschwerde eingelegt. Mit Schriftsatz vom 22.
März 2013 hat sie die an dem Zurückweisungsbeschluss vom 6. März 2013 beteiligten [X.] erneut wegen [X.]esorgnis der [X.]efangenheit abgelehnt und dabei unter anderem bean-standet, dass die [X.] wegen des fehlenden Abschlusses des vorherigen Ablehnungsverfahrens ausgeschlossen gewesen seien.

Das [X.]erufungsgericht hat in der [X.]esetzung des [X.]eschlusses vom 20.
Februar 2013 am
28. Mai 2013 die als [X.] ausgelegte
([X.])
sofortige [X.]eschwerde
der Klägerin gegen den das [X.]efangenheitsgesuch zurückweisenden [X.]eschluss vom 20. Februar 2013
zurückgewiesen. Mit [X.] vom 19. August 2014 ist -
nach mehreren Wechseln in der Kammerbe-setzung -
das Ablehnungsgesuch der Klägerin vom 22. März
2013 gegen zwei der abgelehnten [X.] wegen zwischenzeitlichen Ausscheidens aus der Kammer als unzulässig verworfen worden. Hinsichtlich der in der Kammer ver-bliebenen weiteren an dem [X.]eschluss vom 6. März 2013 beteiligten [X.]in ist das Ablehnungsgesuch wegen eines Verstoßes gegen die Wartepflicht des §
47 Abs. 1 ZPO für begründet erklärt worden. Der [X.]eschluss ist dem Prozess-bevollmächtigten der Klägerin am 2. September 2014 zugestellt worden.

3
-

4

-

Mit am 30. September 2014
bei Gericht eingegangenem
Schriftsatz
hat die Klägerin bezüglich des [X.]eschlusses des [X.]erufungsgerichts vom 6. März 2013 Nichtigkeitsklage erhoben. Das [X.]erufungsgericht hat diese durch Urteil vom 21. August 2015 abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die von dem [X.]erufungsgericht zugelassene Revi-sion der Klägerin, mit der die Klägerin ihre Nichtigkeitsklage weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet.

I.

Das [X.]erufungsgericht hat die Nichtigkeitsklage für zulässig, aber un[X.] gehalten. Die tatsächlichen Voraussetzungen des einzig in [X.]etracht kommenden [X.] gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO lägen nicht vor. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift bilde nur die Mitwirkung eines zum Zeitpunkt der Entscheidung bereits mit Erfolg abgelehnten [X.]s einen [X.]. Es reiche nicht aus, wenn ein Ablehnungsgesuch
erst nach Erlass der abschließenden Entscheidung gestellt und beschieden worden sei. Den abgelehnten [X.] treffe erst mit der Stellung des [X.] die Amtspflicht, Amtshandlungen, die nicht unaufschiebbar seien, zu unterlassen. Vor Stellung des [X.] vorgenommene Amtshandlungen des [X.] mit Erfolg abgelehnten [X.]s blieben
wirksam. Der [X.]eschluss gemäß §
522 Abs. 2 ZPO vom 6. März 2013 sei bereits durch Zustellung wirksam ge-4
5
6
7
-

5

-

worden, bevor das zweite -
hinsichtlich einer der beteiligten [X.]innen [X.]e -
Ablehnungsgesuch angebracht worden sei. Der nachträgliche Eintritt der Handlungsunfähigkeit der abgelehnten [X.]in führe nicht zur Unwirksam-keit des [X.]eschlusses. Dem stehe nicht entgegen, dass die Klägerin erst nach Erlass des die [X.]erufung zurückweisenden [X.]eschlusses von dem [X.] Kenntnis erlangen konnte, weil die letztlich erfolgreich abgelehnte [X.]in erst mit der [X.]eschlussfassung gegen ihre Wartepflicht verstoßen und somit den [X.]efangenheitsgrund gesetzt habe. Der Gesetzgeber habe die Mög-lichkeit der Rechtskraftdurchbrechung gemäß § 578 ZPO ausweislich des Wort-lauts des § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO bewusst auf die Fälle beschränkt, in denen die [X.] der mit der Nichtigkeitsklage angegriffenen Ent-scheidung von Anfang an offensichtlich sei. Dies sei nur dann der Fall, wenn ein dem [X.]efangenheitsgesuch stattgebender [X.]eschluss im Zeitpunkt der mit der Nichtigkeitsklage angegriffenen Entscheidung vorgelegen habe.

II.

Diese [X.]eurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

Zutreffend hat das [X.]erufungsgericht entschieden, dass der Nichtigkeits-grund des § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht vorliegt.

Nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO findet die Nichtigkeitsklage statt, wenn bei der Entscheidung ein [X.] mitgewirkt hat, obgleich er wegen [X.]esorgnis der [X.]efangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war. Ein solcher Fall liegt nicht vor.

8
9
10
-

6

-

1.
Die Nichtigkeit ergibt sich nicht auf Grund der nach Erlass des Hinweis-beschlusses und vor Erlass des [X.] gestellten [X.].

§ 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO setzt grundsätzlich voraus, dass ein an der Ent-scheidung mitwirkender [X.] mit Erfolg abgelehnt wurde
(vgl. [X.], Urteil vom 5. Dezember 1980 -
V [X.], NJW 1981, 1273, 1274; [X.]eschluss vom 27. Juli 2012 -
AnwZ ([X.]) 13/10, [X.]eckRS 2012, 18029; Musielak in Musielak/
Voit, ZPO, 13. Aufl.,
§ 579 Rn. 4; [X.], 6. Aufl., § 579 Rn. 4). Allein ein Verstoß gegen die Wartepflicht des § 47 Abs. 1 ZPO führt dagegen nicht zur Nichtigkeit nach §
579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO
(vgl. [X.], [X.]eschluss vom
27. Juli 2012
-
AnwZ ([X.]) 13/10,
aaO; MüKoZPO/[X.], 4. Aufl., § 47 Rn. 5; [X.]/
Jonas/[X.]ork, ZPO, 23. Aufl., § 47 Rn. 9).

Die vor
dem
Erlass des [X.]
gestellten [X.] gegen die mitwirkenden [X.] waren erfolglos, so dass ein auf diese Ablehnungsgesuche gestützter [X.] schon deshalb aus-scheidet. Ein etwaiger Verstoß gegen die Wartepflicht des § 47 ZPO durch Er-lass des [X.] vor [X.]ekanntgabe der die [X.] begründete die Nichtigkeit nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nicht.
Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob ein [X.] nach §
579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO auch dann gegeben ist, wenn eine Entscheidung unter Verstoß gegen § 47 Abs. 1 ZPO vor Erledigung eines Ablehnungsgesuchs erging und dieses Ablehnungsgesuch nachträglich für [X.] erklärt wurde, kommt es dabei nicht an, da hier die die Wartepflicht auslösenden Ablehnungsgesuche schon nicht begründet waren.

11
12
13
-

7

-

2.
Die Nichtigkeit ergibt sich auch nicht daraus, dass der [X.] vor
Zustellung des die Ablehnungsgesuche zurückweisenden [X.]es erging und deshalb das
auf eine Verletzung der Wartepflicht des §
47 Abs. 1 ZPO gestützte, nach Erlass
und Zustellung
des [X.]erufungszurückwei-sungsbeschlusses
gestellte
Ablehnungsgesuch
hinsichtlich der noch in der Kammer verbliebenen
[X.]in für begründet erklärt wurde.

Die Mitwirkung eines [X.]s, der wegen [X.]efangenheit abgelehnt wer-den könnte, jedoch noch nicht abgelehnt wurde, begründet nicht die Nichtigkeit nach § 579 Abs. 1 Nr. 3
ZPO (vgl. [X.], Urteil vom 5. Dezember 1980 -
V [X.], NJW 1981, 1273, 1274;
MüKoZPO/[X.], 4. Aufl., § 579 Rn. 9; Hk-ZPO/
Kemper, 6. Aufl., § 579 Rn. 4; Musielak in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., §
579 Rn. 4;
[X.], ZPO, 23. Aufl., § 42 Rn. 19
f;
[X.]/[X.], ZPO, 23. Aufl., § 579 Rn. 5;
ebenso zu dem wortgleichen Revisionsgrund des §
547 Nr. 3 ZPO: Senat, [X.]eschluss vom 30. November 2006 -
III
ZR 93/06, NJW-RR 2007, 775 Rn. 4; [X.], Urteil
vom 9. November 1992 -
II ZR 230/91, [X.]Z 120, 141, 144).

Ein Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen [X.]s nach Art.
101 Abs. 1 Satz 2 GG liegt nicht vor. Anders als im Fall des Ausschlusses eines [X.]s von der Ausübung des [X.]amtes kraft Gesetzes tritt der Aus-schluss des [X.]s im Fall der [X.]ablehnung wegen [X.]esorgnis der [X.]efan-genheit erst durch die Entscheidung des Gerichts ein. Voraussetzung einer Entscheidung des Gerichts hierüber ist das Vorliegen eines Ablehnungsge-suchs. Erst mit Stellung eines [X.] trifft den [X.] die [X.], nur noch solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub dulden, und Amtshandlungen, die nicht unaufschiebbar sind, zu unterlassen (Senat, Urteil vom 8.
Februar 2001 -
III ZR 45/00, NJW 2001, 1502, 1503). Dement-14
15
16
-

8

-

sprechend bleiben Amtshandlungen des später mit Erfolg abgelehnten [X.]s, die vor Stellung des [X.] vorgenommen wurden,
wirksam
([X.], Urteil vom 8. Februar 2001,
aaO
und
[X.]eschluss vom 30. November 2006, aaO).
Eine Nichtigkeitsklage kann hierauf folglich
nicht gestützt werden.

Entgegen der Auffassung der Revision gilt nichts anderes dann, wenn
der für durchgreifend erachtete
[X.]efangenheitsgrund in einem Verstoß gegen die Wartepflicht nach § 47 ZPO liegt. Eine erweiternde Auslegung der § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO für diesen Fall ist abzulehnen. Der sich aus einem Verstoß gegen die Wartepflicht möglicherweise ergebende [X.]efangenheitsgrund ist von dem vorgebrachten [X.]efangenheitsgrund zu unterscheiden, auf Grund dessen Geltendmachung die Wartepflicht bestand. Aus dem
die Wartepflicht auslösen-den [X.]efangenheitsgesuch
kann sich ein [X.] wie ausgeführt je-denfalls
dann nicht ergeben, wenn dieses erfolglos bleibt. Der Verstoß gegen die Wartepflicht nach §
47 ZPO begründet
dagegen
wie dargelegt und von der Revision auch nicht in Zweifel gezogen für sich genommen nicht die
Nichtigkeit. Der sich aus der Verletzung von § 47 ZPO möglicherweise ergebende eigen-ständige [X.]efangenheitsgrund führt aber wie sonstige [X.]efangenheitsgründe
auch erst durch gerichtliche Entscheidung zum Ausschluss des [X.]s und erst mit Stellung eines Ablehnungsgesuchs zur (erneuten) Wartepflicht des §
47 ZPO. Die bis zur Stellung eines [X.]efangenheitsgesuchs getätigten [X.] bleiben demnach wirksam und die Nichtigkeitsklage kann hierauf nicht gestützt werden.

So liegt der Fall hier: Das
zweite
[X.]efangenheitsgesuch wurde wegen des
Verstoßes
gegen die Wartepflicht des § 47 ZPO, die im Hinblick auf das voran-gegangene, erfolglose
Ablehnungsgesuch bestand, für begründet erklärt. Der vom [X.] für durchgreifend erachtete [X.]efangenheitsgrund ergab sich 17
18
-

9

-

mithin erst durch die Mitwirkung an der mit der Nichtigkeitsklage angegriffenen Zurückweisungsentscheidung. Das auf diesen Verstoß gestützte und erfolgrei-che Ablehnungsgesuch konnte demnach erst nach Erlass und Zustellung des [X.] angebracht werden. Es berührt somit
die Wirk-samkeit
des [X.]
nicht und begründet nicht dessen Nichtigkeit nach §
579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO.

Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, dass der von der Revision in diesem Zusammenhang geltend gemachte Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG sowieso nicht vorliegt, weil es richtigerweise schon an einer [X.]efangenheit der am [X.]eschluss vom 6. März 2013 mitwirkenden [X.] fehlt. Hierbei kann dahinstehen, ob von einer "Erledigung des Ablehnungsgesuchs"
im Sinne des §
47 Abs. 1 ZPO nicht bereits dann gesprochen werden muss, wenn -
wie hier -
über einen [X.]efangenheitsantrag durch einen nach § 567 ZPO nicht anfechtba-ren [X.]eschluss des [X.]erufungsgerichts entschieden und der [X.]eschluss an den Antragsteller abgesandt worden ist. Denn Verstöße gegen die Wartepflicht be-gründen jedenfalls nicht automatisch eine [X.]efangenheit. Eine solche wird re-gelmäßig bei schwerwiegenden oder wiederholten Verstößen angenommen, nicht aber zum [X.]eispiel dann, wenn die als fehlerhaft gerügte Anwendung des §
47 Abs. 1 ZPO bei objektiver [X.]etrachtung zumindest vertretbar erscheint oder ein einmaliger Verstoß auf einem offensichtlichen Versehen beruht (vgl. Senat,

19
-

10

-

[X.]eschluss vom 14. Juli 2016 -
III ZR 323/13, [X.]eckRS 2016, 13945 Rn. 8; [X.], [X.]eschluss vom 7. März 2012 -
AnwZ ([X.]) 13/10, [X.]eckRS 2012, 07842 Rn. 12).

Seiters
Reiter

[X.]

[X.]
Arend
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.06.2012 -
26 [X.] 545/11 -

LG [X.], Entscheidung vom 21.08.2015 -
7 [X.]/14 -