Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.11.2015, Az. 2 StR 96/15

[X.]:[X.]:BGH:2015:0511152STR96.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 96/15
vom
5. November
2015
in der Strafsache
gegen

1.
2.

wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

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2
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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Generalbundesanwalts
am 5.
November
2015
gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision der Angeklagten P.

wird das Urteil des [X.] vom 14.
Juli 2014, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Auf die Revision des Angeklagten [X.]

wird das oben ge-nannte
Urteil, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über den [X.] dahingehend abgeändert, dass hinsichtlich eines Betrages von 6.860,80
Euro der Verfall von Wertersatz angeordnet wird.
3. Die weitergehende Revision des Angeklagten [X.]

wird [X.].
4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,
an eine andere [X.] des [X.].

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

wegen unerlaubten [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit acht Fällen des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Freiheitsstrafe 1
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von sechs Jahren und sechs Monaten, die Angeklagte P.

wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es eine Einziehungsentscheidung sowie eine Anordnung über den Verfall von Wertersatz getroffen. Gegen vier weitere [X.] hat es ebenfalls Freiheitsstrafen verhängt. Die Revision der Ange-klagten P.

hat in vollem Umfang,
das auf die
Verletzung formellen und mate-riellen Rechts gestützte Rechtsmittel des Angeklagten [X.]

in dem aus dem Tenor ersichtlichem Umfang Erfolg; im Übrigen ist es offensichtlich unbegrün-det.
1. Der Schuldspruch gegen die Angeklagte P.

hält rechtlicher Nach-prüfung nicht stand. Der Annahme des [X.]s, die Angeklagte habe dadurch Beihilfe zum Betreiben der [X.] des Mitangeklagten [X.]

geleistet, dass sie ihm in Kenntnis des dort betriebenen [X.] zum Zwecke der Führung [X.] Gespräche auf ihren Namen, den Namen ihrer Tochter und ihres Enkels lautende SIM-Karten übergeben und zudem zwei Kraftfahrzeuge für Fahrten zum Ort der Plantage zur Verfügung gestellt habe (UA S.
79), liegt keine tragfähige Beweiswürdigung zugrunde.
Die [X.] ist zwar unter Hinweis auf Telefongespräche vom 8. und 27.
August 2013 ohne Rechtsfehler zu der Überzeugung gelangt, die An-geklagte habe von der [X.] gewusst (UA S.
102). Dass die Ange-klagte aber den Mitangeklagten [X.]

, ihren Verlobten, durch die beschriebe-nen Tathandlungen in dessen Aktivitäten konkret unterstützt hat bzw. unterstüt-zen wollte, hat das [X.] nicht bzw. nicht hinreichend belegt. Die Ange-klagte hat die Tatvorwürfe bestritten, der Mitangeklagte [X.]

hat angegeben, die Angeklagte P.

habe ihn bei [X.] nicht unterstützt bzw. nicht [X.] wollen (UA S.
89). Einer der Mitangeklagten, der Angeklagte M.

, hat 2
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sich zwar entsprechend den getroffenen Feststellungen geständig eingelassen (UA S.
87); dass er, der sich lediglich vertretungsweise eine Woche um die Auf-zucht der Cannabispflanzen kümmerte, aber etwas zur Übergabe von Handys oder Kraftfahrzeugen durch die Angeklagte gesagt haben könnte, lässt sich der Beweiswürdigung des [X.]s nicht entnehmen.
Auch aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich nicht, worauf die [X.] ihre Feststellungen insoweit gestützt haben könnte. Lediglich an einer Stelle im Urteil ist (gestützt auf die Auswertung [X.]) überhaupt erwähnt, dass der Mitangeklagte [X.]

ein Telefon verwendete, welches auf die Angeklagte P.

registriert war (UA S.
83). Ein Hinweis auf eine Nutzung der auf die Tochter und den Enkel der [X.] registrierten SIM-Karten fehlt ebenso wie Ausführungen dazu, dass es die Angeklagte war, die diese SIM-Karten beschafft und an den Mitangeklag-ten [X.]

(weiter-)gegeben hatte. Eine solche Weitergabe versteht sich bei dritten Personen zuzuordnenden SIM-Karten im Übrigen auch nicht von selbst. Soweit sich den Urteilsgründen im Übrigen entnehmen lässt, dass der Mitange-klagte [X.]

ein Gespräch über ein auf die Angeklagte registriertes Handy führte, belegt dies nicht die im Urteil getroffene Feststellung, sie habe ihm meh-rere Handys zum Zwecke der konspirativen Führung von [X.]. Zudem hätte -
was die Überlassung eines Telefons an den Verlobten an-belangt
-
der [X.] näherer Erörterung bedurft, weil die Angeklagte dies möglicherweise allein im Hinblick auf die persönliche Beziehung und nicht zur Förderung von ihm begangener Straftaten getan haben könnte (vgl. BGHR StGB §
27
I Hilfeleisten 32).
Mit Blick auf die Überlassung zweier Kraftfahrzeuge zur Nutzung durch den Mitangeklagten [X.]

ergibt sich ein ähnliches Bild. Dass die Angeklagte P.

ihrem Verlobten die PKWs konkret zu bestimmten einzelnen Fahrten zu 4
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der Cannabis-Plantage zur Verfügung gestellt hätte, ergibt sich nicht aus der Beweiswürdigung des [X.]s, das sich auch insoweit nicht auf Aufgaben der Angeklagten und ihres Verlobten stützen konnte. Soweit nach der Le-benserfahrung davon auszugehen ist, dass die Angeklagte es wahrgenommen und auch grundsätzlich billigend zugelassen hat, dass ihr Verlobter ihre [X.] nutzte, hätte auch insoweit ihr [X.] näherer Darlegung bedurft. Die [X.] hätte mit Blick auf die Einräumung einer allgemeinen Nutzungsmöglichkeit, die grundsätzlich eine neutrale Handlung darstellt, darle-gen müssen, dass und ab wann die Angeklagte positiv wusste, dass ihr Verlob-ter auch Fahrten zur Plantage unternahm. Nur dann nämlich, wenn der Hilfe-leistende weiß, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, ist sein Handeln regelmäßig als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen. Hält er es dagegen lediglich für möglich, dass [X.] zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so reicht dies nach der Rechtsprechung des [X.] nicht aus, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Ver-haltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hil-feleistung "die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein" ließ (vgl. [X.], 107, 112 im Zusammenhang mit berufstypischen neutralen Handlungen).
Die Sache bedarf neuer Verhandlung und Entscheidung. Dabei wird der zu neuer Entscheidung berufene Tatrichter zu erwägen haben, ob sich eine Beihilfestrafbarkeit der Angeklagten auch aus ihren Telefonaten vom 27.
August 2013 ergeben kann, mit denen sie möglicherweise die Betäubungsmittel zum Zwecke des Weiterverkaufs vor dem Zugriff durch die [X.] sichern wollte. Mit Blick auf eine mögliche (Wert)Ersatzverfallsentscheidung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass der Tatrichter bisher nicht darge-legt hat, ob und in welchem Umfang die Angeklagte P.

durch den Verkauf von Betäubungsmitteln etwas erlangt hat.
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2. Der Schuldspruch gegen den Angeklagten [X.]

hält ebenso wie der gegen ihn gerichtete Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung stand. Bedenken begegnet hingegen die Anordnung des Verfalls von Wertersatz "hinsichtlich si-chergestellter Geldbeträge von 3.995,--
Euro, 470,--
Euro und 2.910,--
CHF". Insoweit war der Ausspruch entsprechend dem Tenor zu berichtigen.
a) Nach den Feststellungen des [X.]s verkaufte der Angeklagte mindestens drei Kilogramm Marihuana und erzielte dadurch einen Erlös von zumindest 10.500,--
Euro. Bei der Durchsuchung der gemeinsam von ihm und der Mitangeklagten P.

bewohnten Wohnung wurden ein Bargeldbetrag von 3.995,--
Euro, bei dem es sich nach der Überzeugung der [X.] "jeden-falls ganz überwiegend" um einen Teil des erzielten Verkaufserlöses handelte, bei der späteren Festnahme des Angeklagten weitere Bargeldbeträge von
470,---
Euro und 2.910,--
CHF sichergestellt.
b) Dies rechtfertigt die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe eines Gesamtbetrages von insgesamt 6.860,80
Euro. Zutreffend ist das Land-gericht davon ausgegangen, dass der Angeklagte zumindest 10.500,--
Euro im Sinne von §
73 Abs.
1 StGB aus der Veräußerung von Drogen erlangt hat. [X.] ist aber nicht mehr individualisierbar im Vermögen des Angeklagten vorhanden, so dass lediglich die Anordnung von Wertersatzverfall in Betracht kommt (§
73a StGB). Soweit die [X.] davon ausgegangen ist, es [X.] sich bei den in der Wohnung des Angeklagten sichergestellten Geldschei-nen "jedenfalls ganz überwiegend" um Erlöse aus den [X.], hat sie sich damit nicht die für eine Verfallsanordnung nach §
73 Abs.
1 StGB erforderliche Überzeugung verschaffen können, dass sämtliche Geldscheine unberührt und unvermischt aus der Veräußerung von Drogen er-langt worden sind. Mit Blick auf eine eingetretene Vermischung von [X.] 7
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scheidet deshalb Verfall zugunsten von Wertersatzverfall aus (vgl. Kör-ner/[X.]/[X.], BtMG, 7.
Aufl. §
33, Rn.
145).
Die Anordnung dieses [X.] hat das [X.] wertmäßig auf den Betrag von [X.] begrenzen wollen, die bei dem Angeklagten und der Mitangeklagten P.

sichergestellt
werden konnten. Soweit es sich dabei neben 3.995,--
Euro aus deren Wohnung und 470,--
Euro bei seiner Festnahme auch um 2.910,--
CHF
handelte, war dieser Fremdwährungsbetrag entspre-chend dem im Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung am 14.
Juli 2014 gel-

Euro umzurechnen. [X.] ergibt dies insgesamt einen Betrag von 6.860,80
Euro, auf den die Anord-nung von Wertersatzverfall entsprechend den tatrichterlichen Vorgaben zu [X.] war, ohne dass es in der
Person des Angeklagten insoweit von [X.] ist, dass im Hinblick auf einen
Betrag von 3.995,--
Euro die gegen die Mitangeklagte P.

gerichtete Anordnung des [X.] aufgehoben worden ist.
[X.]

[X.]Eschelbach

Ott Bartel

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