Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 23.08.2016, Az. 1 ABR 43/14

A. [X.]ie Beteiligten streiten über die Zuständigkeit des [X.] zur Regelung von Nachweispflichten bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit.

[X.]ie Arbeitgeberin ist ein Unternehmen der Logistikbranche. In ihren bundesweit 72 Betrieben sind etwa 15.000 Arbeitnehmer beschäftigt. Beteiligter zu 2. ist der für ihren Betrieb in [X.] gebildete Betriebsrat. [X.]ieser sowie weitere 29 Betriebsräte haben den zu 3. beteiligten Gesamtbetriebsrat errichtet. Mit diesem vereinbarte die Arbeitgeberin am 22. Januar 2008 eine „Gesamtbetriebsvereinbarung über eine Allgemeine Arbeitsordnung“ (GBV [X.]). [X.]eren Geltungsbereich erstreckt sich auf alle Betriebe mit einem Betriebsrat. § 9 GBV [X.] (idF vom 19. Juni 2013) legt Nachweispflichten im Krankheitsfall wie folgt fest:

[X.]er zu 2. beteiligte Betriebsrat bestritt die Zuständigkeit des [X.] für diese Regelungen und machte geltend, das Mitbestimmungsrecht stehe den örtlichen [X.] zu.

[X.]araufhin hat die Arbeitgeberin das vorliegende Beschlussverfahren eingeleitet und die Auffassung vertreten, über das „Ob“ der durch § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG eröffneten Möglichkeit, Nachweispflichten bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit abweichend von den gesetzlichen Vorgaben zu bestimmen, könne sie ohne Betriebsratsbeteiligung befinden. Es handele sich um einen teilmitbestimmten Regelungsgegenstand. Für diesen könne sie den kollektivrechtlichen Verhandlungspartner wählen.

[X.]ie Arbeitgeberin hat beantragt

[X.]er Betriebsrat hat beantragt, die Anträge abzuweisen und im Wege eines [X.]s verlangt

Er meint, ihm stehe originär ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 [X.] zu, ob und wie von der gesetzlichen Vorgabe des § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG regelhaft abgewichen werden soll. Ein zwingendes Bedürfnis für eine betriebsübergreifende Regelung bestehe nicht.

[X.]ie Arbeitgeberin hat beantragt, den [X.] des Betriebsrats abzuweisen.

[X.]as Arbeitsgericht hat dem Hauptantrag der Arbeitgeberin entsprochen und den [X.] des Betriebsrats abgewiesen. Auf die Beschwerde des Betriebsrats hat das [X.] die Anträge der Arbeitgeberin abgewiesen und nach dem [X.] des Betriebsrats erkannt. Hiergegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin. [X.]er Senat hat im Rechtsbeschwerdeverfahren die zu 4. bis 32. beteiligten weiteren 29 örtlichen Betriebsräte angehört.

B. [X.]ie Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung ihrer Anträge richtet. [X.]er Gesamtbetriebsrat ist nicht zuständig für Regelungen über Nachweispflichten bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit. Hingegen ist die gegen die Stattgabe des [X.]s des Betriebsrats gerichtete Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin begründet. [X.]er Antrag ist unzulässig. Ihm steht das Prozesshindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit entgegen (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

I. [X.]er Hauptantrag der Arbeitgeberin ist nach gebotener Auslegung zulässig.

1. [X.]er Antrag ist seinem Wortlaut nach auf die Feststellung der Anwendbarkeit von § 9 Abs. 3 und Abs. 4 GBV [X.] (idF vom 19. Juni 2013) im Betrieb [X.] gerichtet. Ausgehend vom Anlassfall geht es der Arbeitgeberin nicht um die Klärung, ob sich die Geltung von § 9 Abs. 3 GBV [X.] auch auf diesen Betrieb erstreckt, sondern darum, ob das in dieser Angelegenheit bestehende Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 [X.] originär dem Gesamtbetriebsrat zusteht. Bei einem dem Wortlaut verhafteten Verständnis des Antrags könnte das zwischen der Arbeitgeberin und dem Betriebsrat in [X.] umstrittene Rechtsverhältnis keiner Klärung zugeführt werden. Im Betrieb [X.] fehlt es an einer vom Betriebsrat mitbestimmten Regelung. [X.]aher könnte dort eine Gesamtbetriebsvereinbarung aufgrund ihres normativen Geltungsanspruchs zumindest als freiwillige Regelung gelten. [X.]ann bliebe aber offen, wer Träger des Mitbestimmungsrechts in der streitigen Angelegenheit ist. [X.]emzufolge will die Arbeitgeberin festgestellt wissen, dass dem zu 2. beteiligten Betriebsrat in der von § 9 Abs. 3 GBV [X.] geregelten Angelegenheit kein Mitbestimmungsrecht zusteht. Bei diesem [X.] fallen die für den Fall einer aus formellen Gründen unwirksamen Ablösung der GBV [X.] gestellten Hilfsanträge, die auf das gleiche Rechtsschutzziel gerichtet sind, nicht zur Entscheidung an.

2. Mit diesem Inhalt ist der negative Feststellungsantrag hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). [X.]as von § 256 Abs. 1 ZPO geforderte Feststellungsinteresse ist aufgrund des fortbestehenden Konflikts zwischen den Betriebsparteien gegeben.

II. An dem Verfahren waren neben dem bislang beteiligten Betriebsrat des Betriebes [X.] und dem Gesamtbetriebsrat alle weiteren örtlichen Betriebsräte zu beteiligen. [X.]as haben die Vorinstanzen rechtsfehlerhaft unterlassen. [X.]ie von der Arbeitgeberin begehrte Feststellung betrifft auch die betriebsverfassungsrechtliche Rechtsstellung der übrigen Betriebsräte. Im Falle eines begründeten Antrags würde zugleich feststehen, dass das im Streit stehende Mitbestimmungsrecht nicht den örtlichen [X.], sondern originär dem Gesamtbetriebsrat zustünde (vgl. [X.] 19. Juni 2012 - 1 [X.] - Rn. 12, [X.]E 142, 87).

III. [X.]er Feststellungsantrag der Arbeitgeberin ist unbegründet. Eine Regelung zu Nachweispflichten von Arbeitnehmern bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit unterliegt der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. Für deren Ausübung ist der Betriebsrat zuständig. Eine Zuständigkeit des [X.] nach § 50 Abs. 1 Satz 1 [X.] besteht nicht.

1. Nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 [X.] hat der Betriebsrat mitzubestimmen bei Fragen der Ordnung des Betriebes und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Verlangt der Arbeitgeber von Arbeitnehmern unabhängig von einer Arbeitsleistung in einer bestimmten Form und innerhalb einer bestimmten Frist den Nachweis jeglicher Arbeitsunfähigkeit, betrifft dieses regelhafte Verlangen nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich das betriebliche Ordnungsverhalten ([X.] 25. Januar 2000 - 1 [X.] - zu [X.] 2 a bb der Gründe, [X.]E 93, 276). Hierfür eröffnet § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG dem Arbeitgeber einen Regelungsspielraum. [X.]iese Vorschrift billigt ihm die Befugnis zu, die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung abweichend von § 5 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 EFZG vor dem vierten Krankheitstag zu verlangen. An der Ausgestaltung des Regelungsspielraums zum „Ob“ und zum „Wie“ der Nachweispflicht des § 5 Abs. 1 EFZG hat der Betriebsrat mitzubestimmen.

2. Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin wird diese Rechtsprechung durch die Entscheidung des [X.] vom 14. November 2012 nicht in Frage gestellt. [X.]anach steht es im freien Ermessen eines Arbeitgebers, ob er in einem Einzelfall von einem Arbeitnehmer abweichend von § 5 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 EFZG die Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verlangt ([X.] 14. November 2012 - 5 [X.] - Rn. 14, [X.]E 143, 315). Stellt er aber wie vorliegend eine Regel auf, die für alle Arbeitnehmer Geltung beanspruchen soll, schafft er einen kollektiven Sachverhalt, den der Betriebsrat mitzubestimmen hat.

3. [X.]as Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 [X.] bei Regelungen über Nachweispflichten bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit steht originär den örtlichen [X.] und nicht dem Gesamtbetriebsrat zu.

a) [X.]ie Ausübung der Mitbestimmungsrechte nach dem [X.] obliegt grundsätzlich dem von den Arbeitnehmern unmittelbar gewählten Betriebsrat. [X.]em Gesamtbetriebsrat sind nach § 50 Abs. 1 Satz 1 [X.] nur solche Angelegenheiten zugewiesen, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und für die ein zwingendes Erfordernis für eine betriebsübergreifende Regelung besteht. Ein solches kann sich aus technischen oder rechtlichen Gründen ergeben. [X.]avon ist etwa auszugehen, wenn der Arbeitgeber im Bereich der freiwilligen Mitbestimmung zu einer Maßnahme oder Leistung nur betriebsübergreifend bereit ist. Kann er über deren „Ob“ mitbestimmungsfrei entscheiden, so kann er ebenso mitbestimmungsfrei darüber befinden, ob eine solche Maßnahme oder Leistung überbetrieblich erfolgen soll. Entscheidet er sich dazu, begründet das eine Zuständigkeit des [X.]. Unterliegt aber bereits das „Ob“ der Maßnahme oder Leistung der Mitbestimmung, vermögen weder Zweckmäßigkeitserwägungen noch der bloße Wunsch des Arbeitgebers nach einer betriebsübergreifenden Regelung eine Zuständigkeit des [X.] herbeizuführen.

b) Nach diesen Grundsätzen war der Gesamtbetriebsrat nicht originär zuständig. Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin war diese nicht frei darin, von der durch § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG eröffneten Befugnis gegenüber allen Arbeitnehmern Gebrauch zu machen. Vielmehr unterliegt bereits diese Entscheidung der zwingenden Mitbestimmung. [X.]er Arbeitgeberin war demnach die Wahl desjenigen betriebsverfassungsrechtlichen Gremiums verwehrt, mit dem eine die Arbeitnehmer normativ bindende Regelung geschaffen werden sollte. [X.]abei bedarf es keiner Entscheidung, ob der örtliche Betriebsrat im Wege eines Initiativrechts eine solche Regelung verlangen könnte. Initiativ wurde allein die Arbeitgeberin. [X.]ie örtlichen Betriebsräte haben kein entsprechendes Regelungsverlangen gestellt.

Auch das von der Arbeitgeberin bekundete Interesse an einheitlichen Arbeitsbedingungen für alle Mitarbeiter begründet keine Zuständigkeit des [X.]. Hierbei handelt es sich um eine reine Zweckmäßigkeitserwägung. Sie ist bei der Prüfung der gesetzlichen Zuständigkeit eines [X.] unbeachtlich.

c) [X.]ie Arbeitgeberin kann sich zur Begründung einer originären Zuständigkeit des [X.] nicht auf den Beschluss des Senats vom 21. Juli 2009 stützen. [X.]anach unterliegt die Entscheidung des Arbeitgebers, an welchem Ort er eine Beschwerdestelle iSd. § 13 AGG einrichtet, nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. [X.]ie örtliche Festlegung gestaltet nicht das betriebliche Zusammenleben und Zusammenwirken der Arbeitnehmer, sondern bezieht sich darauf, welche Stelle oder Person für den Arbeitgeber berechtigt und verpflichtet ist, die Beschwerden der Arbeitnehmer entgegenzunehmen. [X.]ies betrifft - anders als in der vorliegenden Fallgestaltung - die [X.] ([X.] 21. Juli 2009 - 1 [X.] - Rn. 22 ff., [X.]E 131, 225).

d) Ohne Erfolg ist der Hinweis der Rechtsbeschwerde auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 [X.]. [X.]ie danach bestehende Zuständigkeit des [X.] auch für Betriebe ohne Betriebsrat setzt dessen originäre Zuständigkeit für die zu regelnde Angelegenheit voraus, vermag eine solche aber nicht zu begründen (vgl. [X.] 9. [X.]ezember 2009 - 7 [X.] - Rn. 23 mwN, [X.]E 132, 357). Unabhängig davon erfasst die GBV [X.] nach ihrem § 2 keine betriebsratslosen Betriebe. Ihr Geltungsanspruch erstreckt sich nur auf Betriebe, in denen ein Betriebsrat gebildet ist.

IV. [X.]er [X.] des Betriebsrats ist unzulässig. Ihm steht das Prozesshindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) entgegen. [X.]as hat das [X.] aufgrund eines anderen Verständnisses des Antrags der Arbeitgeberin verkannt.

1. [X.]er Antrag des Betriebsrats ist auf die Feststellung gerichtet, dass ihm ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Regelungsthematik „Nachweispflichten der im Betrieb [X.]itzingen beschäftigten Arbeitnehmer im Krankheitsfall“ zusteht. [X.]em Betriebsrat geht es nach der Antragsbegründung - wie er in der Anhörung vor dem Senat auch klargestellt hat - darum, unabhängig vom Antrag der Arbeitgeberin eine Entscheidung zu seiner originären Zuständigkeit bei der streitigen Mitbestimmungsangelegenheit herbeizuführen. Besonderheiten, die zu einer Beschränkung des Konflikts gerade auf den Betrieb [X.] Anlass geben könnten, werden weder genannt noch sind solche ersichtlich.

2. Mit diesem Inhalt stellt der [X.] lediglich die spiegelbildliche positive Entsprechung des von der Arbeitgeberin gestellten negativen Feststellungsantrags dar. [X.]ie Abweisung des negativen Feststellungsantrags als unbegründet enthält zugleich die positive Feststellung des kontradiktorischen Gegenteils. [X.]aher sperrt der negative Feststellungsantrag die Möglichkeit eines auf das gleiche Rechtsschutzziel gerichteten positiven Feststellungsbegehrens (vgl. [X.] 8. Juni 2004 - 1 [X.] - zu [X.]I 2 der Gründe mwN, [X.]E 111, 36). Vorliegend wurde die Antragsschrift der Arbeitgeberin dem zu 2. beteiligten Betriebsrat am 31. Januar 2013 zugestellt. [X.]ieser hat seinen [X.] erst mit Schriftsatz vom 27. März 2013 angebracht.