Bundesgerichtshof, Urteil vom 24.09.2020, Az. I ZR 169/17

Die Klägerin mahnte den Beklagten, mit dem sie beim Vertrieb von Erotikartikeln über das [X.] in Wettbewerb steht, mit anwaltli[X.]hem S[X.]hreiben vom 29. Dezember 2014 wegen der Verwendung einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung und wegen der Werbung mit einem Testergebnis ab. Sie forderte den Beklagten dabei zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und zur Erstattung der Kosten der Abmahnung in Höhe von 612,80 € auf.

Der Beklagte gab unter dem 8. Januar 2015 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Mit anwaltli[X.]hem S[X.]hreiben vom 12. Januar 2015 mahnte er dann seinerseits die Klägerin ab, wobei er beanstandete, diese habe ihrerseits in der Widerrufsbelehrung in ihrem [X.]auftritt keine Telefonnummer angegeben. Die anwaltli[X.]hen Kosten seiner Abmahnung bezifferte er auf ebenfalls 612,80 € und erklärte mit seinem deswegen geltend gema[X.]hten Kostenerstattungsanspru[X.]h die Aufre[X.]hnung gegenüber dem Aufwendungsersatzanspru[X.]h der Klägerin aus deren Abmahnung vom 29. Dezember 2014.

Die Klägerin hat mit ihrer daraufhin erhobenen Klage die Feststellung begehrt, dass dem Beklagten die mit der Abmahnung vom 12. Januar 2015 geltend gema[X.]hten Ansprü[X.]he auf Unterlassung und Kostenerstattung ni[X.]ht zustehen. Außerdem hat sie die Bezahlung der Kosten ihrer Abmahnung vom 29. Dezember 2014 verlangt.

Der Beklagte hat mit der Widerklage den mit der Abmahnung vom 12. Januar 2015 verfolgten Unterlassungsanspru[X.]h geltend gema[X.]ht.

Die Klägerin hat daraufhin ihren Antrag auf Feststellung des Ni[X.]htbestehens dieses Unterlassungsanspru[X.]hs für erledigt erklärt.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Das Berufungsgeri[X.]ht hat die Berufung der Klägerin mit der Maßgabe, dass es am Ende des [X.] ni[X.]ht "wie am 9. Januar 2015 ges[X.]hehen", sondern "wie am 12. Januar 2015 in dem [X.]auftritt der Klägerin … gemäß Anlage [X.] ges[X.]hehen" lautet, zurü[X.]kgewiesen.

Mit der vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revision, deren Zurü[X.]kweisung der Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre in den Vorinstanzen erfolglosen Anträge zur Klage und zur Widerklage weiter.

Der Senat hat mit Bes[X.]hluss vom 7. März 2019 ([X.], 744 = [X.], 633) dem [X.] folgende Fragen zur Auslegung von Art. 6 Abs. 1 Bu[X.]hst. h und Abs. 4 in Verbindung mit Anhang I Teil A der Ri[X.]htlinie 2011/83/[X.] des [X.] und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Re[X.]hte der Verbrau[X.]her ([X.]. 2011 L 304 vom 22. November 2011, [X.]; na[X.]hfolgend: Ri[X.]htlinie 2011/83/[X.]) zur Vorabents[X.]heidung vorgelegt:

Der [X.] hat hierüber dur[X.]h Urteil vom 14. Mai 2020 ([X.]/19, [X.], 753 = [X.], 843 - [X.]) wie folgt ents[X.]hieden:

A. Das Berufungsgeri[X.]ht hat in Übereinstimmung mit dem [X.] die Klage für unbegründet und die Widerklage für begründet era[X.]htet. Dazu hat es ausgeführt:

Der Feststellungsantrag der Klägerin hinsi[X.]htli[X.]h ihres in erster Instanz für erledigt erklärten [X.] habe keinen Erfolg, weil dieser Antrag bereits von Anfang an unbegründet gewesen sei. Der [X.] sei zu der gegen die Klägerin ausgespro[X.]henen Abmahnung bere[X.]htigt gewesen, habe bei ihr ni[X.]ht re[X.]htsmissbräu[X.]hli[X.]h gehandelt und mit ihr zutreffend geltend gema[X.]ht, dass die Klägerin mit der Widerrufsbelehrung in ihrem [X.]auftritt vom 12. Januar 2015 re[X.]hts- und wettbewerbswidrig gehandelt habe. Die negative Feststellungsklage, mit der die Klägerin die Feststellung begehre, dass dem [X.]n von Anfang an kein Aufwendungsersatzanspru[X.]h zugestanden habe, sei damit ebenfalls unbegründet. Der der Klägerin wegen der Abmahnung vom 29. Dezember 2014 zustehende Kostenerstattungsanspru[X.]h sei dur[X.]h die Aufre[X.]hnung des [X.]n mit seinem Kostenerstattungsanspru[X.]h erlos[X.]hen. Die Widerklage sei zulässig und angesi[X.]hts der vom [X.]n zu Re[X.]ht als wettbewerbswidrig beanstandeten Widerrufsbelehrung der Klägerin au[X.]h begründet.

B. Die gegen diese Beurteilung geri[X.]htete Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Berufungsgeri[X.]ht ist mit Re[X.]ht davon ausgegangen, dass die Klägerin von vornherein keinen Anspru[X.]h auf die Feststellung hatte, dass dem [X.]n der in seinem Abmahns[X.]hreiben vom 12. Januar 2015 geltend gema[X.]hte Anspru[X.]h auf Ersatz von Abmahnkosten ni[X.]ht zugestanden hat (dazu unter [X.]), und dass die vom [X.]n in dem S[X.]hreiben erklärte Aufre[X.]hnung mit diesem Anspru[X.]h den von der Klägerin hinsi[X.]htli[X.]h der Abmahnung vom 29. Dezember 2014 mit ihrem [X.] geltend gema[X.]hten Anspru[X.]h auf Ersatz ihrer eigenen Abmahnkosten zum Erlös[X.]hen gebra[X.]ht hat (dazu unter [X.]I). Das Berufungsgeri[X.]ht hat weiterhin zutreffend angenommen, dass die Klägerin von vornherein au[X.]h keinen Anspru[X.]h auf die Feststellung hatte, der [X.] könne von ihr ni[X.]ht verlangen, es zu unterlassen, Verbrau[X.]her im ges[X.]häftli[X.]hen Verkehr im [X.] zur Abgabe von Kaufangeboten aufzufordern, wenn in der Widerrufsbelehrung keine klare und verständli[X.]he Information über das Widerrufsre[X.]ht unter Angabe einer vorhandenen Telefonnummer erfolge (dazu unter [X.]II), und dass dem [X.]n der entspre[X.]hende, mit der Widerklage geltend gema[X.]hte Unterlassungsanspru[X.]h zusteht (dazu unter [X.]V).

I. Das Berufungsgeri[X.]ht hat entgegen der Ansi[X.]ht der Revision mit Re[X.]ht angenommen, dass dem [X.]n der in seinem Abmahns[X.]hreiben vom 12. Januar 2015 geltend gema[X.]hte Anspru[X.]h auf Ersatz seiner Abmahnkosten in Höhe von 612,80 € zugestanden hat.

1. Na[X.]h § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kann ein zur Geltendma[X.]hung eines wettbewerbsre[X.]htli[X.]hen Unterlassungsanspru[X.]hs Bere[X.]htigter, der na[X.]h § 12 Abs. 1 Satz 1 UWG vor der Einleitung eines geri[X.]htli[X.]hen Verfahrens den S[X.]huldner abmahnen und ihm Gelegenheit geben soll, den Streit dur[X.]h Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpfli[X.]htung beizulegen, die dafür erforderli[X.]hen Aufwendungen ersetzt verlangen, soweit die Abmahnung bere[X.]htigt ist. Eine Abmahnung ist bere[X.]htigt im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG, wenn sie begründet ist, ihr also ein materiell-re[X.]htli[X.]her Unterlassungsanspru[X.]h zugrunde liegt, und sie außerdem wirksam sowie erforderli[X.]h ist, um dem [X.] einen Weg zu weisen, den Unterlassungsgläubiger ohne Inanspru[X.]hnahme der Geri[X.]hte klaglos zu stellen (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 31. Oktober 2018 - [X.], [X.], 82 Rn. 24 = [X.], 68 - Jogginghosen, mwN). Für den Anspru[X.]h auf Erstattung von Abmahnkosten ist das zum Zeitpunkt der Abmahnung geltende Re[X.]ht maßgebli[X.]h (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 23. April 2020 - [X.]/19, [X.], 886 Rn. 26 = [X.], 1017 - Preisänderungsregelung).

2. Das Berufungsgeri[X.]ht ist zutreffend und von der Revision au[X.]h unangegriffen davon ausgegangen, dass die Parteien Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG waren und dass der [X.] im Hinbli[X.]k auf den von ihm geltend gema[X.]hten Unterlassungsanspru[X.]h gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG klage- und anspru[X.]hsbefugt und daher au[X.]h zu der von ihm seinerzeit ausgespro[X.]henen Abmahnung befugt war.

3. Das Berufungsgeri[X.]ht hat re[X.]htsfehlerfrei ein bei dem streitgegenständli[X.]hen Anspru[X.]h auf Ersatz der Abmahnkosten gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zu berü[X.]ksi[X.]htigendes re[X.]htsmissbräu[X.]hli[X.]hes Verhalten des [X.]n im Sinne von § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG verneint.

a) Na[X.]h § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG ist die Geltendma[X.]hung der in § 8 Abs. 1 UWG bezei[X.]hneten Ansprü[X.]he auf Beseitigung und Unterlassung unzulässig, wenn sie unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der gesamten Umstände re[X.]htsmissbräu[X.]hli[X.]h ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspru[X.]h auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Re[X.]htsverfolgung entstehen zu lassen. Die Bestimmung bezieht si[X.]h ni[X.]ht nur auf die geri[X.]htli[X.]he Geltendma[X.]hung wettbewerbsre[X.]htli[X.]her Unterlassungsansprü[X.]he, sondern - wie s[X.]hon ihr Wortlaut nahelegt - generell auf die Geltendma[X.]hung und insbesondere au[X.]h auf die vorgeri[X.]htli[X.]he Geltendma[X.]hung sol[X.]her Ansprü[X.]he (vgl. [X.], Urteil vom 17. Januar 2002 - I ZR 241/99, [X.]Z 149, 371, 373 [juris Rn. 16] - Missbräu[X.]hli[X.]he Mehrfa[X.]habmahnung, zu § 13 Abs. 5 UWG 1909; Urteil vom 19. Juli 2012 - [X.], [X.], 307 Rn. 11 = [X.], 329 - Unbedenkli[X.]he Mehrfa[X.]habmahnung). Von einem Missbrau[X.]h im Sinne von § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG ist auszugehen, wenn si[X.]h der Gläubiger bei der Geltendma[X.]hung des Unterlassungsanspru[X.]hs von sa[X.]hfremden Gesi[X.]htspunkten leiten lässt. Diese müssen jedo[X.]h ni[X.]ht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Erforderli[X.]h, aber au[X.]h ausrei[X.]hend ist, dass die sa[X.]hfremden Ziele überwiegen (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 2011 - [X.], [X.], 286 Rn. 13 = [X.], 464 - Fals[X.]he Su[X.]hrubrik; Urteil vom 3. März 2016 - [X.], [X.], 961 Rn. 15 = [X.], 1102 - Herstellerpreisempfehlung bei [X.]; Urteil vom 26. April 2018 - I ZR 248/16, [X.], 199 Rn. 21 = [X.], 180 - Abmahnaktion II).

b) Na[X.]h diesem Maßstab kann ni[X.]ht von einem re[X.]htsmissbräu[X.]hli[X.]hen Verhalten des [X.]n bei der Abmahnung vom 12. Januar 2015 ausgegangen werden.

aa) Das Berufungsgeri[X.]ht hat zu dem von der Klägerin erhobenen Einwand des Re[X.]htsmissbrau[X.]hs darauf hingewiesen, der Umstand, dass es si[X.]h bei der Abmahnung um eine "Retourkuts[X.]he" handele, begründe ni[X.]ht den Vorwurf des Re[X.]htsmissbrau[X.]hs. Der der Bere[X.]hnung der Abmahnkosten zugrunde gelegte Gegenstandswert von 7.500 € sei keineswegs übersetzt, so dass au[X.]h ni[X.]ht von einem im Vordergrund stehenden Gebührenerzielungs- oder Kostenbelastungsinteresse des [X.]n ausgegangen werden könne. Das Fehlen einer Regelung bezügli[X.]h einer Vertragsstrafe in dem der Abmahnung beigefügten Entwurf einer Unterlassungserklärung sei na[X.]hvollziehbar mit einem Büroversehen der Prozessbevollmä[X.]htigten des [X.]n erklärt worden. Der von der Klägerin angeführte Umstand, dass der [X.] in seiner eigenen Widerrufsbelehrung keine Telefonnummer aufführe, begründe ebenfalls ni[X.]ht den Einwand des Re[X.]htsmissbrau[X.]hs. Der [X.] greife ni[X.]ht gegenüber Unterlassungsansprü[X.]hen dur[X.]h, die si[X.]h - wie im Streitfall - gegen [X.] berührende Wettbewerbsverstöße ri[X.]hteten.

bb) Diese Beurteilung lässt keinen Re[X.]htsfehler erkennen und wird au[X.]h von der Revision ni[X.]ht angegriffen.

4. Ohne Erfolg wendet si[X.]h die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgeri[X.]hts, die Abmahnung des [X.]n vom 12. Januar 2015 sei bere[X.]htigt gewesen, weil die Klägerin mit ihrer dort beanstandeten Widerrufsbelehrung wettbewerbswidrig im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG aF gehandelt habe. Das Berufungsgeri[X.]ht hat mit Re[X.]ht angenommen, dass die Klägerin wettbewerbswidrig gehandelt hat, soweit sie in der Widerrufsbelehrung die bei ihr verfügbare Telefonnummer entgegen § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB und Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 in Verbindung mit Anlage 1 [X.]BGB ni[X.]ht angegeben hat.

a) Das Berufungsgeri[X.]ht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die in § 312d BGB und in Art. 246a [X.]BGB enthaltenen Regelungen über die Informationen, die die Unternehmer den Verbrau[X.]hern in Fällen zu geben haben, in denen diesen ein Widerrufsre[X.]ht na[X.]h § 312g Abs. 1 BGB zusteht, dem S[X.]hutz der Verbrau[X.]her dienende Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG aF (§ 3a UWG) darstellen (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], UWG, 38. Aufl., § 3a Rn. 1.295, 1.314 und - speziell zu den Informationspfli[X.]hten gemäß Art. 246a § 1 Abs. 2 [X.]BGB - Rn. 1.316; Mün[X.]hKomm.UWG/S[X.]haffert, 3. Aufl., § 3a Rn. 480, jeweils mwN).

b) Der Umstand, dass die Ri[X.]htlinie 2005/29/[X.] über unlautere Ges[X.]häftspraktiken, die keinen mit den Bestimmungen der § 4 Nr. 11 UWG aF, § 3a UWG verglei[X.]hbaren Unlauterkeitstatbestand kennt, in ihrem Anwendungsberei[X.]h (Art. 3 der Ri[X.]htlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des [X.] geführt hat (Art. 4 der Ri[X.]htlinie; vgl. etwa [X.], Bes[X.]hluss vom 19. Juli 2012 - [X.], [X.], 1056 Rn. 12 = [X.], 1219 - [X.], mwN; Urteil vom 24. November 2016 - [X.], [X.], 635 Rn. 28 = [X.], 694 - Freunde werben Freunde), steht der Anwendung von § 312d Abs. 1 BGB und Art. 246a § 1 Abs. 2 [X.]BGB im Streitfall ni[X.]ht entgegen. Na[X.]h Art. 3 Abs. 2 und Erwägungsgrund 9 Satz 2 der Ri[X.]htlinie lässt diese das Vertragsre[X.]ht und insbesondere die Bestimmungen über die Wirksamkeit, das Zustandekommen und die Wirkungen eines Vertrags unberührt. Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG aF, § 3a UWG, die si[X.]h auf den Abs[X.]hluss und den Inhalt von Verträgen beziehen, stehen daher grundsätzli[X.]h in Einklang mit der Ri[X.]htlinie 2005/29/[X.]. Soweit das Vertragsre[X.]ht im sonstigen Unionsre[X.]ht geregelt ist, müssen sie allerdings au[X.]h mit den jeweiligen unionsre[X.]htli[X.]hen Bestimmungen vereinbar sein (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 3a Rn. 1.22). Dies gilt insbesondere für die in § 312d BGB und Art. 246a [X.]BGB enthaltenen Regelungen, die unter anderem Art. 6 Abs. 1 Bu[X.]hst. [X.] und h der Ri[X.]htlinie 2011/83/[X.] in das deuts[X.]he Re[X.]ht umsetzen und dabei spezielle Aspekte unlauterer Ges[X.]häftspraktiken regeln, soweit sie Informationsanforderungen und Bestimmungen darüber enthalten, auf wel[X.]he Weise dem Verbrau[X.]her Informationen zu vermitteln sind (vgl. [X.], Urteil vom 25. Februar 2016 - I ZR 238/14, [X.], 957 Rn. 28 = [X.], 980 - Mehrwertdienstenummer; Art. 3 Abs. 3 und Erwägungsgrund 10 Satz 3 der Ri[X.]htlinie 2005/29/[X.]; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 3a Rn. 1.24 und § 5a Rn. 5.6).

[X.]) Die Anwendung von § 3 Abs. 1, § 3a UWG und § 4 Nr. 11 UWG aF in Verbindung mit den im Streitfall anwendbaren Vors[X.]hriften über Informationspfli[X.]hten führt bei ri[X.]htlinienkonformer Auslegung dieser Vors[X.]hriften zu keinem Wertungswiderspru[X.]h zu Art. 7 Abs. 5 der Ri[X.]htlinie 2005/29/[X.], wona[X.]h die im Unionsre[X.]ht festgelegten Informationsanforderungen in Bezug auf kommerzielle Kommunikation eins[X.]hließli[X.]h Werbung und Marketing, auf die in der ni[X.]ht ers[X.]höpfenden Liste des [X.] dieser Ri[X.]htlinie verwiesen wird, als wesentli[X.]h gelten. Eine Eignung zur spürbaren Beeinträ[X.]htigung der Verbrau[X.]herinteressen kann dana[X.]h nur dann angenommen werden, wenn der Verbrau[X.]her die Information je na[X.]h den Umständen für eine informierte ges[X.]häftli[X.]he Ents[X.]heidung benötigt und das Vorenthalten dieser Information geeignet ist, den Verbrau[X.]her zu einer ges[X.]häftli[X.]hen Ents[X.]heidung zu veranlassen, die er andernfalls ni[X.]ht getroffen hätte (vgl. [X.], [X.], 82 Rn. 30 und 31 - Jogginghosen; [X.], Urteil vom 7. März 2019 - [X.], [X.], 746 Rn. 26 bis 28 = [X.], 874 - Energieeffizienzklasse III; Urteil vom 28. März 2019 - [X.]/18, [X.], 641 Rn. 30 bis 33 = [X.], 724 - Kaffeekapseln; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 3a Rn. 1.19; Mün[X.]hKomm.UWG/S[X.]haffert aaO § 3a Rn. 17; Büs[X.]her, [X.], 1249, 1250 [Rn. 6], jeweils mwN). So verhält es si[X.]h im Streitfall (vgl. unten Rn. 34 bis 36).

d) Die im [X.]auftritt der Klägerin verwendete und vom [X.]n beanstandete Widerrufsbelehrung hat gegen § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB und Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 in Verbindung mit Anlage 1 [X.]BGB verstoßen.

aa) Dem Verbrau[X.]her steht na[X.]h § 312g Abs. 1 BGB bei außerhalb von Ges[X.]häftsräumen ges[X.]hlossenen Verträgen (§ 312b BGB) und bei Fernabsatzverträgen (§ 312[X.] BGB) ein Widerrufsre[X.]ht gemäß § 355 BGB zu. Der Unternehmer ist na[X.]h § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB und Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.]BGB verpfli[X.]htet, den Verbrau[X.]her über die Bedingungen, die Fristen und das Verfahren für die Ausübung eines diesem na[X.]h § 312g Abs. 1 BGB zustehenden Widerrufsre[X.]hts na[X.]h § 355 Abs. 1 BGB zu informieren. Der Unternehmer kann diese Informationspfli[X.]ht na[X.]h Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.]BGB dadur[X.]h erfüllen, dass er das in der Anlage 1 vorgesehene Muster für die Widerrufsbelehrung zutreffend ausgefüllt in Textform übermittelt. Die [X.] enthält folgenden Hinweis:

Die vorgenannten Bestimmungen dienen der Umsetzung von Art. 6 Abs. 1 Bu[X.]hst. h und Abs. 4 in Verbindung mit Anhang [X.] der Ri[X.]htlinie 2011/83/[X.] ins deuts[X.]he Re[X.]ht und sind daher in Übereinstimmung mit diesen Vors[X.]hriften auszulegen. Dabei ist zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass die Ri[X.]htlinie 2011/83/[X.] na[X.]h ihrem Artikel 4 und na[X.]h ihrem Erwägungsgrund 7 auf eine vollständige Harmonisierung der von ihr erfassten Aspekte des Verbrau[X.]hers[X.]hutzes geri[X.]htet ist. Die Mitgliedstaaten dürfen daher in diesem Berei[X.]h weder strengere no[X.]h weniger strenge Re[X.]htsvors[X.]hriften aufre[X.]hterhalten oder einführen ([X.], Urteil vom 19. April 2018 - [X.], [X.], 950 Rn. 18 = [X.], 1069 - Namensangabe). Die hier in Rede stehenden Vors[X.]hriften der Ri[X.]htlinie stimmen im Wesentli[X.]hen mit den entspre[X.]henden Regelungen des deuts[X.]hen Re[X.]hts überein und lauten wie folgt:

Bevor der Verbrau[X.]her dur[X.]h einen Vertrag im Fernabsatz oder einen außerhalb von Ges[X.]häftsräumen ges[X.]hlossenen Vertrag gebunden ist, informiert der Unternehmer den Verbrau[X.]her na[X.]h Art. 6 Abs. 1 Bu[X.]hst. h der Ri[X.]htlinie 2011/83/[X.] im Falle des Bestehens eines Widerrufsre[X.]hts über die Bedingungen, Fristen und Verfahren für die Ausübung dieses Re[X.]hts gemäß Art. 11 Abs. 1 der Ri[X.]htlinie. Diese Informationen können na[X.]h Art. 6 Abs. 4 Satz 1 der Ri[X.]htlinie 2011/83/[X.] mittels der [X.] gemäß Anhang [X.] gegeben werden. Diese Informationspfli[X.]ht des Unternehmers ist na[X.]h Art. 6 Abs. 4 Satz 2 der Ri[X.]htlinie 2011/83/[X.] erfüllt, wenn der Unternehmer dieses Informationsformular zutreffend ausgefüllt dem Verbrau[X.]her übermittelt hat. Die [X.] enthält folgenden Hinweis:

Der Geri[X.]htshof der Europäis[X.]hen Union hat auf den Vorlagebes[X.]hluss des erkennenden [X.]s vom 7. März 2019 hin in seinem Urteil vom 14. Mai 2020 ents[X.]hieden, dass eine Telefonnummer im Sinne des Gestaltungshinweises zur [X.] gemäß Anhang [X.] der Ri[X.]htlinie 2011/83/[X.] "verfügbar" ist, wenn sie dergestalt auf der Website des Unternehmers zu finden ist, dass einem Dur[X.]hs[X.]hnittsverbrau[X.]her, das heißt einem normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Verbrau[X.]her, suggeriert wird, dass der Unternehmer diese Telefonnummer für seine Kontakte mit Verbrau[X.]hern nutzt. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn die Telefonnummer auf der Website unter einer mit "Kontakt" bezei[X.]hneten Rubrik angegeben wird. In einem sol[X.]hen Fall ist davon auszugehen, dass diese Telefonnummer zu den Informationen gehört, die na[X.]h Art. 6 Abs. 1 Bu[X.]hst. [X.] der Ri[X.]htlinie 2011/83/[X.] "gegebenenfalls" zur Kontaktaufnahme mit dem Unternehmer anzugeben sind, und muss na[X.]h Art. 6 Abs. 1 Bu[X.]hst. [X.] und h und Abs. 4 in Verbindung mit Anhang [X.] der Ri[X.]htlinie 2011/83/[X.] der Unternehmer, der einem Verbrau[X.]her, bevor dieser dur[X.]h einen Fernabsatzvertrag oder einen außerhalb von Ges[X.]häftsräumen ges[X.]hlossenen Vertrag gebunden ist, die Informationen zur Ausübung des Widerrufsre[X.]hts zur Verfügung stellt und hierbei auf die [X.] in Anhang [X.] zurü[X.]kgreift, die betreffende Telefonnummer darin angeben, damit der Verbrau[X.]her ihm seine etwaige Ents[X.]heidung, von dem Widerrufsre[X.]ht Gebrau[X.]h zu ma[X.]hen, auf diesem Weg mitteilen kann ([X.], [X.], 753 Rn. 37, 38 und 40 - EIS).

bb) Na[X.]h diesen Maßstäben hat die im [X.]auftritt der Klägerin verwendete Widerrufsbelehrung gegen § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB und Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 in Verbindung mit Anlage 1 [X.]BGB verstoßen.

Na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts hat die Klägerin zur Erfüllung der Informationspfli[X.]hten die [X.] verwendet. Sie hat an der dafür vorgesehenen Stelle des [X.] keine Telefonnummer eingefügt, obwohl sie einen ges[X.]häftli[X.]h genutzten Telefonans[X.]hluss unterhält. Dadur[X.]h, dass die Telefonnummer dieses Telefonans[X.]hlusses na[X.]h Darstellung der Klägerin im Rahmen ihres [X.] genannt und auf der Startseite ihres [X.]auftritts im unteren Berei[X.]h klar und deutli[X.]h dargestellt ist, wird einem Dur[X.]hs[X.]hnittsverbrau[X.]her suggeriert, dass die Klägerin diese Telefonnummer für ihre Kontakte mit Verbrau[X.]hern nutzt. Unter diesen Umständen hat die Klägerin die Telefonnummer au[X.]h in der [X.] anzugeben, selbst wenn sie - wie sie geltend gema[X.]ht hat - keine Verträge am Telefon abs[X.]hließt.

e) Das Berufungsgeri[X.]ht hat im Übrigen im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der vom [X.]n mit der Abmahnung vom 12. Januar 2015 gerügte Re[X.]htsverstoß der Klägerin im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG aF geeignet war, die Interessen der Verbrau[X.]her spürbar zu beeinträ[X.]htigen.

aa) Das Berufungsgeri[X.]ht hat si[X.]h bei seiner in dieser Hinsi[X.]ht vorgenommenen Beurteilung an der Re[X.]htspre[X.]hung des erkennenden [X.]s orientiert, der unter der Geltung des § 5a Abs. 2 UWG aF vers[X.]hiedentli[X.]h angenommen hat, das Erfordernis der Spürbarkeit na[X.]h § 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 UWG aF sei ohne weiteres erfüllt, wenn dem Verbrau[X.]her vom Unionsre[X.]ht als wesentli[X.]h eingestufte Informationen vorenthalten würden. Der [X.] hat daran jedo[X.]h unter der Geltung des mit Wirkung vom 10. Dezember 2015 geänderten § 5a Abs. 2 UWG ni[X.]ht festgehalten. Die Voraussetzungen des dort geregelten [X.], dass der Verbrau[X.]her die ihm vorenthaltene wesentli[X.]he Information "je na[X.]h den Umständen benötigt, um eine informierte Ents[X.]heidung zu treffen" und "deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbrau[X.]her zu einer ges[X.]häftli[X.]hen Ents[X.]heidung zu veranlassen, die er andernfalls ni[X.]ht getroffen hätte", stellen na[X.]h § 5a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 UWG zusätzli[X.]he Tatbestandsmerkmale dar, die als sol[X.]he selbständig zu prüfen sind (vgl. [X.], [X.], 82 Rn. 30 - Jogginghosen, mwN).

bb) Für das Erfordernis der Spürbarkeit im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG aF kann ni[X.]hts Abwei[X.]hendes gelten. Besteht der Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung darin, dass dem Verbrau[X.]her eine wesentli[X.]he Information vorenthalten wird, ist dieser Verstoß nur dann spürbar im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG aF, wenn er die ihm vorenthaltene wesentli[X.]he Information je na[X.]h den Umständen benötigt, um eine informierte Ents[X.]heidung zu treffen, und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbrau[X.]her zu einer ges[X.]häftli[X.]hen Ents[X.]heidung zu veranlassen, die er andernfalls ni[X.]ht getroffen hätte.

[X.][X.]) Den Unternehmer, der geltend ma[X.]ht, dass der Verbrau[X.]her - abwei[X.]hend vom Regelfall - eine ihm vorenthaltene wesentli[X.]he Information für eine Kaufents[X.]heidung ni[X.]ht benötigt und dass das Vorenthalten dieser Information den Verbrau[X.]her ni[X.]ht zu einer anderen Kaufents[X.]heidung veranlassen kann, trifft insoweit allerdings eine sekundäre Darlegungslast. Der Verbrau[X.]her wird eine wesentli[X.]he Information im Allgemeinen für eine informierte Kaufents[X.]heidung benötigen. Ebenso wird, sofern im konkreten Fall keine besonderen Umstände vorliegen, grundsätzli[X.]h davon auszugehen sein, dass das Vorenthalten einer wesentli[X.]hen Information, die der Verbrau[X.]her na[X.]h den Umständen benötigt, um eine informierte Ents[X.]heidung zu treffen, geeignet ist, den Verbrau[X.]her zu einer ges[X.]häftli[X.]hen Ents[X.]heidung zu veranlassen, die er bei der geboten gewesenen Information ni[X.]ht getroffen hätte ([X.], [X.], 82 Rn. 32 - Jogginghosen, mwN).

dd) Na[X.]h diesen Maßstäben erweist si[X.]h die Bejahung der Spürbarkeit des von der Klägerin begangenen Verstoßes dur[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht als im Ergebnis ri[X.]htig. Die Ni[X.]htangabe der Telefonnummer in der dem Verbrau[X.]her zu erteilenden Widerrufsbelehrung ist geeignet, diesen glauben zu ma[X.]hen, er könne sein Widerrufsre[X.]ht ni[X.]ht fernmündli[X.]h ausüben, und ihn daher von der Ausübung dieses Re[X.]hts abzuhalten (vgl. Mün[X.]hKomm.UWG/S[X.]haffert aaO § 3a Rn. 483 und 438).

II. Das Berufungsgeri[X.]ht hat weiterhin mit Re[X.]ht angenommen, dass der von der Klägerin geltend gema[X.]hte Zahlungsanspru[X.]h dur[X.]h die vom [X.]n erklärte Aufre[X.]hnung mit dem ihm na[X.]h den Ausführungen zu vorstehend [X.] gegen die Klägerin zustehenden Zahlungsanspru[X.]h erlos[X.]hen ist (§ 390 BGB).

III. Das Berufungsgeri[X.]ht ist im Hinbli[X.]k auf die Ausführungen zu vorstehend [X.] ebenfalls zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin ni[X.]ht die Feststellung verlangen kann, der [X.] habe gegen sie keinen Anspru[X.]h darauf (gehabt), dass die Klägerin es zu unterlassen habe, Verbrau[X.]her im ges[X.]häftli[X.]hen Verkehr im [X.] zur Abgabe von Angeboten zum Kauf von Waren aufzufordern, wenn in der Widerrufsbelehrung ni[X.]ht klar und verständli[X.]h unter Angabe einer vorhandenen Telefonnummer über das Widerrufsre[X.]ht informiert werde.

IV. Aus demselben Grund erweist si[X.]h s[X.]hließli[X.]h der vom [X.]n mit der Widerklage geltend gema[X.]hte Unterlassungsantrag als begründet. Soweit der vom [X.]n insoweit verfolgte Unterlassungsanspru[X.]h in die Zukunft geri[X.]htet ist, ist er au[X.]h na[X.]h dem aktuell geltenden Re[X.]ht gemäß §§ 8, 3, 3a UWG in Verbindung mit § 312d Abs. 1 Satz 1 BGB und Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 in Verbindung mit Anlage 1 [X.]BGB begründet. Die mit Wirkung vom 10. Dezember 2015 erfolgte Novellierung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb hat in dieser Hinsi[X.]ht zu keiner Änderung der Re[X.]htslage geführt, sondern dient ledigli[X.]h der einfa[X.]heren Re[X.]htsanwendung (vgl. [X.], [X.], 746 Rn. 19 - Energieeffizienzklasse III; [X.], Urteil vom 6. Juni 2019 - [X.]/17, [X.], 1071 Rn. 7 = [X.], 1296 - Bröt[X.]henguts[X.]hein, mwN).

C. Na[X.]h allem ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurü[X.]kzuweisen.