Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.02.2018, Az. VIII ZR 39/18

[X.]:[X.]:BGH:2018:270218BVIIIZR39.18.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR
39/18

vom

27. Februar 2018

in dem Rechtsstreit

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Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat am 27. Februar 2018
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Milger, den Richter Prof.
Dr.
Achilles, die Richterin Dr.
Fetzer sowie [X.]
Bünger und Kosziol
beschlossen:
Der Antrag der Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil der 23. Zivilkammer des [X.] vom [X.] 2017 einstweilen einzustellen, wird abgelehnt.
Gründe:
I.
Das
Berufungsgericht hat die Beklagten mit Urteil vom 6. Dezember 2017
(unter Bewilligung einer Räumungsfrist von drei Monaten)
zur Räumung und Herausgabe ihrer Mietwohnung verurteilt und das
Urteil nach
§ 708 Nr. 7 ZPO ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt. Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit der Nichtzulassungsbeschwerde und [X.] zugleich, die Zwangsvollstreckung einstweilen einzustellen.

II.
Der Antrag der
Beklagten auf einstweilige Einstellung der [X.] ist unbegründet.
1. Wird gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil Revision [X.], so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstre-1
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ckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Inte-resse des Gläubigers entgegensteht (§ 719 Abs. 2 ZPO).
Im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde gilt dies entsprechend (§ 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO).
2. Die Beklagten haben
die Voraussetzungen des § 719 Abs. 2 ZPO nicht dargetan.
a) Nicht unersetzlich sind Nachteile, die der Schuldner selbst vermeiden kann. Deswegen kann er sich nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] grundsätzlich nur dann darauf berufen, die Zwangsvollstre-ckung bringe ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil, wenn er in der Beru-fungsinstanz einen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO gestellt hat. Hat der Schuldner dies versäumt, kommt eine Einstellung der Zwangsvollstre-ckung nach § 719 Abs.
2 ZPO nur ausnahmsweise dann in Betracht, wenn es dem Schuldner im Berufungsverfahren aus besonderen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar war, einen Vollstreckungsschutzantrag zu stellen (Senats-beschlüsse vom 19. August 2003 [X.], [X.], 637 unter II; vom 9. August 2004 VIII ZR 178/04, [X.], 553 unter [X.]; vom 1. April 2014 -
VIII ZR 1/14, juris Rn. 5; jeweils
mwN).
b) Die Beklagten
haben
in der Berufungsinstanz einen Vollstreckungs-schutzantrag nach § 712 ZPO
nicht gestellt. Es
ist auch nicht ersichtlich, dass ihnen die Stellung eines solchen Antrags nicht möglich oder nicht zumutbar war.
Dass das Berufungsgericht es (rechtsfehlerhaft) unterlassen
hat, den Beklagten gemäß § 711 ZPO eine Abwendungsbefugnis einzuräumen, [X.] schon deshalb keine andere Entscheidung, weil
die Beklagten
es
versäumt
haben,
im Hinblick auf die versehentlich nicht angeordnete Abwendungsbefug-4
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nis
einen Antrag auf Urteilsergänzung gemäß §§
716, 321 ZPO zu stellen
(vgl. Senatsbeschlüsse
vom 9.
August 2004 -
VIII ZR 178/04,
aaO unter II 2 a; vom 4. Juli 2017 -
VIII ZR 101/17, [X.], 607 Rn. 4; jeweils
mwN).
Eine
Urteilsergänzung
wäre nur dann -
mangels Bestehens
einer Ent-scheidungslücke -
ausgeschlossen, wenn das Berufungsgericht die Anordnung einer
Abwendungsbefugnis, etwa
infolge
einer
fehlerhaften
Anwendung des §
713 ZPO
(vgl. Senatsbeschluss vom 9. August 2004 -
VIII ZR 178/04, aaO), bewusst unterlassen hätte. Hierfür bestehen indes keine Anhaltspunkte.
Im
Be-rufungsurteil wird die Vorschrift
des § 713 ZPO nicht genannt
und die unterblie-bene Anordnung einer Abwendungsbefugnis auch sonst nicht begründet.
Es erscheint ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht in Verkennung der Mög-lichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde von der Unanfechtbarkeit seines Ur-teils ausgegangen ist, zumal es auch von der in einem solchen Fall [X.] Möglichkeit eines
abgekürzten Urteils nach § 540 Abs. 2,
§ 313a Abs. 1 ZPO keinen Gebrauch gemacht hat.
Im Übrigen wäre
ein Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO selbst bei Anordnung der Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO nicht völlig entbehr-lich gewesen, weil diese entfällt, wenn der Gläubiger seinerseits vor der Voll-

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streckung Sicherheit leistet (Senatsbeschlüsse vom 18. Juli 2012 -
VIII [X.], [X.], 510 Rn. 8; vom 19. August 2003 [X.], aaO; vom 9. August 2004VIII ZR 178/04, aaO unter [X.]).
Dr. Milger
Dr. Achilles
Dr. Fetzer

Dr. Bünger
Kosziol
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 06.04.2017 -
78 C 3180/15 -

LG [X.], Entscheidung vom 06.12.2017 -
23 [X.]/17 -