Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht : 11 B 123/18

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Tenor

Es wird festgestellt, dass der Widerspruch gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 14.08.2018 aufschiebende Wirkung hat.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 10.000,- € festgesetzt.

Gründe

1

Die Beteiligten streiten um die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs.

2

Die Antragstellerin zu 1 ist rumänische Staatsangehörige. Sie zog im August 2015 nach xxx. Dort lebt sie mit ihrem im März 2018 geborenen Sohn D., dem Antragsteller zu 2.

3

Mit Bescheid des Antragsgegners vom 14.08.2018 wurde festgestellt, dass die Antragsteller kein Recht auf Einreise und Aufenthalt nach dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (Freizügigkeitsgesetz/EU-FreizügG/EU) besitzen. Die Antragsteller wurden aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb eines Monats nach Zugang des Bescheides zu verlassen. Für den Fall, dass sie dieser Verpflichtung nicht bis zu diesem Zeitpunkt nachgekommen seien, wurde ihnen die Abschiebung nach Rumänien angedroht. In der Begründung hieß es unter anderem, als Touristen dürften sie sich nur drei Monate in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten, diese Zeit sei bereits verstrichen. Freizügigkeitsberechtigt seien nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FreizügG/EU erwerbstätige Unionsbürger. Da die Antragstellerin zu 1 nicht erwerbstätig sei und Leistungen beim Amt für soziale Hilfe beantragt habe, seien diese Freizügigkeitstatbestände nicht erfüllt. Sie würden auch keine Dienstleistungen erbringen oder empfangen, seien keine Familienangehörige von in Deutschland lebenden Unionsbürgern und hätten auch kein Daueraufenthaltsrecht EU erworben. Damit seien auch die Tatbestände gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 3, 4, 6 und 7 FreizügG/EU nicht erfüllt. Nicht erwerbstätige Unionsbürger würden gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.mit § 4 FreizügG/EU nur dann Freizügigkeit genießen, wenn sie über ausreichende Existenzmittel und einen ausreichenden Krankenversicherungsschutz verfügten. Dies sei hier nicht nachgewiesen. Da in ihrem Fall keiner der Tatbestände gemäß § 2 Abs. 2 FreizügG/EU erfüllt sei, müsse festgestellt werden, dass die Antragsteller kein Recht auf Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland hätten. Damit seien sie gemäß § 7 Abs. 1 FreizügG/EU ausreisepflichtig.

4

Die Antragstellerin zu 1 legte am 28.08.2018 Widerspruch ein, zu dessen Begründung sie unter anderem vortrug, nach einer erneuten sorgfältigen Überprüfung ihrer finanziellen Situation habe sie festgestellt, dass sie über ausreichenden Unterhalt für sich und ihren Sohn verfüge. Deshalb habe sie am 23.08.2018 ihren Antrag auf Sozialhilfe zurückgezogen. Sie wohne mit ihrem Sohn bei ihren Eltern in A-Stadt. Ihre Eltern seien selbst immer erwerbstätig gewesen und hätten für ihren Unterhalt gesorgt. Im Zeitpunkt ihrer Einreise in das Bundesgebiet sei sie 19 Jahre alt gewesen, sie habe die Schule für Sprachkurse besucht und sei als Ausbildungssuchende gemeldet gewesen. Sie sei weiterhin als Ausbildungssuchende gemeldet und nach der Elternzeit werde sie dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen. Sie verfüge über ausreichende Existenzmittel und über ausreichenden Krankenversicherungsschutz.

5

Die Antragsteller haben am 18.09.2018 einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt, zu dessen Begründung sie unter anderem vortragen, sie hätten einen Anspruch auf Feststellung, dass ihr Widerspruch aufschiebende Wirkung entfalte. Der Antragsgegner habe in der Rechtsbehelfsbelehrung zum Bescheid behauptet, ein Widerspruch habe keine aufschiebende Wirkung. Diese Rechtsauffassung des Antragsgegners sei fehlerhaft. Der Widerspruch habe kraft Gesetzes gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Der Bescheid vom 14.08.2018 sei nicht für sofort vollziehbar erklärt worden und sei auch nicht kraft Gesetzes sofort vollziehbar. Insbesondere finde § 84 Abs. 1 Aufenthaltsgesetz im Bereich des Freizügigkeitsgesetzes/EU keine Anwendung, der in seinem Anwendungsbereich die aufschiebende Wirkung von Klage und Widerspruch ausschließe.

6

Die Antragsteller beantragen,

7

in analoger Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO festzustellen, dass ihr Widerspruch gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 14.08.2018 aufschiebende Wirkung hat.

8

Der Antragsgegner beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

10

Zur Begründung trägt der Antragsgegner unter anderem vor, es treffe nicht zu, dass die Antragsteller über ausreichende Existenzmittel und einem ausreichenden Krankenversicherungsschutz verfügten. Dies wird näher ausgeführt. Die Antragsteller seien gemäß § 7 FreizügG/EU zur Ausreise verpflichtet. Bei der Abschiebungsandrohung handele es sich um eine Vollstreckungsmaßnahme. Rechtsmittel gegen diese Androhung hätten gemäß § 248 Abs. 1 LVwG i.V. mit § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO keine aufschiebende Wirkung. Die Ausländerbehörde sei lediglich gemäß § 7 Abs. 1 Satz 3 (zutreffend Satz 4) FreizügG/EU verpflichtet, den Vollzug der Abschiebung bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichts über den Eilantrag auszusetzen.

11

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

II.

12

Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist er statthaft. In Fällen, in denen Vollzugsmaßnahmen drohen, obwohl die Voraussetzungen der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen, kann das Gericht analog § 80 Abs. 5 VwGO feststellen, dass der eingelegte Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat (vgl. W.-R. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 80 Rn. 181 m.w.N.). Rechtsschutz ist in diesen Fällen gemäß § 123 Abs. 5 VwGO nicht im Wege der einstweiligen Anordnung zu gewähren, sondern ein Antrag auf Feststellung, dass der eingelegte Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat, ist in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft (vgl. Schoch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rn. 355 m.w.N.).

13

Der Antrag ist auch begründet. Der Widerspruch gegen den Bescheid vom 14.08.2018 hat gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung.

14

Unionsbürger oder ihre Familienangehörigen sind ausreisepflichtig, wenn die Ausländerbehörde festgestellt hat, dass das Recht auf Einreise und Aufenthalt nicht besteht (§ 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU). Die in § 7 Abs. 1 FreizügG/EU genannten Entscheidungen, die zur Ausreisepflicht führen, sind nicht kraft Gesetzes sofort vollziehbar, einem Widerspruch oder einer Klage gegen sie kommt nach § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung zu (vgl. Hoppe, HTK-AuslR, § 7 FreizügG/EU, zu Abs. 1 Rn. 10; Geyer in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016, § 7 FreizügG/EU Rn. 7). Eine Anordnung der sofortigen Vollziehung im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO besteht nicht.

15

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs hat vorliegend zur Folge, dass zwar ein rechtmäßiger Aufenthalt nicht mehr besteht, die Durchsetzung der Ausreisepflicht durch eine Abschiebung jedoch unzulässig ist. Die Ausreisepflicht kann erst dann vollstreckt werden, wenn der sie begründende Verwaltungsakt – hier die Nichtbestehensfeststellung – entweder bestandskräftig oder sofort vollziehbar kraft behördlicher Anordnung ist (vgl. Hoppe, HTK-AuslR, § 7 FreizügG/EU, zu Abs. 1 Rn. 8; Geyer in Hofmann, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016, § 7 FreizügG/EU Rn. 7; Dienelt in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 7 FreizügG/EU Rn. 22).

16

Soweit der Antragsgegner auf § 7 Abs. 1 Satz 4 FreizügG/EU abstellt, ist darauf hinzuweisen, dass diese Norm allein Fälle betrifft, bei denen die Nichtbestehensfeststellung für sofort vollziehbar erklärt worden ist. Nur in diesen Fällen kann ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, gerichtet auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch oder Klage, statthaft sein (vgl. Hoppe, HTK-AuslR, § 7 FreizügG/EU, zu Abs. 1 Rn. 17).

17

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG.


Meta

11 B 123/18

13.11.2018

Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht

Beschluss

§ 80 VwGO


(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

  1. bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
  2. bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
  3. in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
  4. in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 bis 3 ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Nr. 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

  1. die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
  2. eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

§ 154 VwGO


(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

§ 2 GG


(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

§ 7 GG


(1) Das gesamte Schulwesen steht unter der Aufsicht des Staates.

(2) Die Erziehungsberechtigten haben das Recht, über die Teilnahme des Kindes am Religionsunterricht zu bestimmen.

(3) Der Religionsunterricht ist in den öffentlichen Schulen mit Ausnahme der bekenntnisfreien Schulen ordentliches Lehrfach. Unbeschadet des staatlichen Aufsichtsrechtes wird der Religionsunterricht in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Religionsgemeinschaften erteilt. Kein Lehrer darf gegen seinen Willen verpflichtet werden, Religionsunterricht zu erteilen.

(4) Das Recht zur Errichtung von privaten Schulen wird gewährleistet. Private Schulen als Ersatz für öffentliche Schulen bedürfen der Genehmigung des Staates und unterstehen den Landesgesetzen. Die Genehmigung ist zu erteilen, wenn die privaten Schulen in ihren Lehrzielen und Einrichtungen sowie in der wissenschaftlichen Ausbildung ihrer Lehrkräfte nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen und eine Sonderung der Schüler nach den Besitzverhältnissen der Eltern nicht gefördert wird. Die Genehmigung ist zu versagen, wenn die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte nicht genügend gesichert ist.

(5) Eine private Volksschule ist nur zuzulassen, wenn die Unterrichtsverwaltung ein besonderes pädagogisches Interesse anerkennt oder, auf Antrag von Erziehungsberechtigten, wenn sie als Gemeinschaftsschule, als Bekenntnis- oder Weltanschauungsschule errichtet werden soll und eine öffentliche Volksschule dieser Art in der Gemeinde nicht besteht.

(6) Vorschulen bleiben aufgehoben.

§ 2 EStG


(1) 1Der Einkommensteuer unterliegen

  1. Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft,
  2. Einkünfte aus Gewerbebetrieb,
  3. Einkünfte aus selbständiger Arbeit,
  4. Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit,
  5. Einkünfte aus Kapitalvermögen,
  6. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung,
  7. sonstige Einkünfte im Sinne des § 22,
die der Steuerpflichtige während seiner unbeschränkten Einkommensteuerpflicht oder als inländische Einkünfte während seiner beschränkten Einkommensteuerpflicht erzielt. 2Zu welcher Einkunftsart die Einkünfte im einzelnen Fall gehören, bestimmt sich nach den §§ 13 bis 24.

(2) 1Einkünfte sind

  1. bei Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbständiger Arbeit der Gewinn (§§ 4 bis 7k und 13a),
  2. bei den anderen Einkunftsarten der Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten (§§ 8 bis 9a).
2Bei Einkünften aus Kapitalvermögen tritt § 20 Absatz 9 vorbehaltlich der Regelung in § 32d Absatz 2 an die Stelle der §§ 9 und 9a.

(3) Die Summe der Einkünfte, vermindert um den Altersentlastungsbetrag, den Entlastungsbetrag für Alleinerziehende und den Abzug nach § 13 Absatz 3, ist der Gesamtbetrag der Einkünfte.

(4) Der Gesamtbetrag der Einkünfte, vermindert um die Sonderausgaben und die außergewöhnlichen Belastungen, ist das Einkommen.

(5) 1Das Einkommen, vermindert um die Freibeträge nach § 32 Absatz 6 und um die sonstigen vom Einkommen abzuziehenden Beträge, ist das zu versteuernde Einkommen; dieses bildet die Bemessungsgrundlage für die tarifliche Einkommensteuer. 2Knüpfen andere Gesetze an den Begriff des zu versteuernden Einkommens an, ist für deren Zweck das Einkommen in allen Fällen des § 32 um die Freibeträge nach § 32 Absatz 6 zu vermindern.

(5a) 1Knüpfen außersteuerliche Rechtsnormen an die in den vorstehenden Absätzen definierten Begriffe (Einkünfte, Summe der Einkünfte, Gesamtbetrag der Einkünfte, Einkommen, zu versteuerndes Einkommen) an, erhöhen sich für deren Zwecke diese Größen um die nach § 32d Absatz 1 und nach § 43 Absatz 5 zu besteuernden Beträge sowie um die nach § 3 Nummer 40 steuerfreien Beträge und mindern sich um die nach § 3c Absatz 2 nicht abziehbaren Beträge. 2Knüpfen außersteuerliche Rechtsnormen an die in den Absätzen 1 bis 3 genannten Begriffe (Einkünfte, Summe der Einkünfte, Gesamtbetrag der Einkünfte) an, mindern sich für deren Zwecke diese Größen um die nach § 10 Absatz 1 Nummer 5 abziehbaren Kinderbetreuungskosten.

(5b) Soweit Rechtsnormen dieses Gesetzes an die in den vorstehenden Absätzen definierten Begriffe (Einkünfte, Summe der Einkünfte, Gesamtbetrag der Einkünfte, Einkommen, zu versteuerndes Einkommen) anknüpfen, sind Kapitalerträge nach § 32d Absatz 1 und § 43 Absatz 5 nicht einzubeziehen.

(6) 1Die tarifliche Einkommensteuer, vermindert um die anzurechnenden ausländischen Steuern und die Steuerermäßigungen, vermehrt um die Steuer nach § 32d Absatz 3 und 4, die Steuer nach § 34c Absatz 5 und den Zuschlag nach § 3 Absatz 4 Satz 2 des Forstschäden-Ausgleichsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. August 1985 (BGBl. I S. 1756), das zuletzt durch Artikel 18 des Gesetzes vom 19. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2794) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung, ist die festzusetzende Einkommensteuer. 2Wurde der Gesamtbetrag der Einkünfte in den Fällen des § 10a Absatz 2 um Sonderausgaben nach § 10a Absatz 1 gemindert, ist für die Ermittlung der festzusetzenden Einkommensteuer der Anspruch auf Zulage nach Abschnitt XI der tariflichen Einkommensteuer hinzuzurechnen; bei der Ermittlung der dem Steuerpflichtigen zustehenden Zulage bleibt die Erhöhung der Grundzulage nach § 84 Satz 2 außer Betracht. 3Wird das Einkommen in den Fällen des § 31 um die Freibeträge nach § 32 Absatz 6 gemindert, ist der Anspruch auf Kindergeld nach Abschnitt X der tariflichen Einkommensteuer hinzuzurechnen; nicht jedoch für Kalendermonate, in denen durch Bescheid der Familienkasse ein Anspruch auf Kindergeld festgesetzt, aber wegen § 70 Absatz 1 Satz 2 nicht ausgezahlt wurde.

(7)1 Die Einkommensteuer ist eine Jahressteuer. 2Die Grundlagen für ihre Festsetzung sind jeweils für ein Kalenderjahr zu ermitteln. 3Besteht während eines Kalenderjahres sowohl unbeschränkte als auch beschränkte Einkommensteuerpflicht, so sind die während der beschränkten Einkommensteuerpflicht erzielten inländischen Einkünfte in eine Veranlagung zur unbeschränkten Einkommensteuerpflicht einzubeziehen.

(8) Die Regelungen dieses Gesetzes zu Ehegatten und Ehen sind auch auf Lebenspartner und Lebenspartnerschaften anzuwenden.