Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.05.2003, Az. II ZR 112/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:5. Mai 2003BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: ja[X.] § 138 Ca Abs. 1; § 705Ein Verstoß gegen das Konzessionserfordernis (Einschaltung eines Strohmanns) fürden Betrieb einer Spielhalle begründet nicht die Nichtigkeit eines zum Zwecke [X.] und des Betriebs der Spielhalle abgeschlossenen Gesellschaftsvertrags.[X.], Urt. v. 5. Mai 2003 - [X.]/01 - [X.] LG Bochum- 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] h.c. Röhricht und [X.] Prof. Dr. Goette, [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] des[X.]s [X.] vom 12. März 2001 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Parteien kamen 1991 überein, gemeinsam eine zum Verkauf ste-hende Spielhalle zu übernehmen und zu betreiben. Für diesen Zweck bean-tragten sie am 23. Mai 1991 bei der [X.] ein Darlehen über150.000,00 DM, wobei im Darlehensvertrag sowohl der Kläger als auch der [X.] als Kreditnehmer aufgeführt waren. Der ausgezahlte Kreditbetrag wurdeunter anderem zum Kauf der Spielhalle verwendet. Im August 1991 wurde [X.] zunächst unter der Leitung des [X.] aufgenommen.Zu einem nicht festgestellten Zeitpunkt hatten die Parteien [X.], daß der Veräußerer der Spielhalle auch weiterhin als [X.] 3 -inhaber auftreten sollte, da der Kläger wegen seiner Beschäftigung bei [X.] hierfür nach Auffassung der Parteien nicht in Betracht kam und sie imübrigen davon ausgingen, der Beklagte könne wegen eigener Steuerrückständekeine Konzession erhalten. Der bisherige Verkäufer führte dementsprechend ineigenem Namen unter anderem die [X.] für die Spielhalle ab underhielt seine Aufwendungen von den Parteien erstattet. Gegen Ende des [X.] beendete der Beklagte, der in der Spielhalle zunächst auch tätig war,nach Meinungsverschiedenheiten diese Tätigkeit. Der Kläger führte den [X.] allein fort, stellte ihn Ende April 1992 dann aber endgültig ein. Das beider [X.] aufgenommene Darlehen führte er in der Folge aus eige-nen Mitteln zurück.Nachdem der Kläger den [X.] 1993 zunächst auf hälftigen Aus-gleich wegen des rückgeführten Darlehens in Anspruch genommen und eineentsprechende Klage beim [X.] erhoben hatte, nahm er dieseauf den Einwand des [X.] hin, es müsse zunächst eine Auseinanderset-zung des Gesellschaftsvermögens stattfinden, und nach Erörterung der Sach-und Rechtslage in einem vor dem [X.] durchgeführten Verhandlungs-termin zurück.Mit Schreiben vom 6. April 1999 kündigte der Kläger die "bestehende"[X.], überreichte Bilanzen aus den Jahren 1991und 1992 und forderte Ausgleich der Hälfte des Verlusts. Das [X.] hatdie Klage abgewiesen, da nach seiner Auffassung die Gesellschaft nicht erstzum 30. April 1992, sondern bereits zum 31. Juli 1991 aufgelöst worden sei [X.] diesen Stichtag keine Auseinandersetzungsbilanz vom Kläger vorgelegtworden [X.] -Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen.Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.].I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, eine Nachschußpflicht des[X.] bestehe deswegen nicht, weil der mündlich geschlossene [X.] nach § 138 [X.] nichtig sei. Weil die Parteien unter Verstoß ge-gen die gesetzlichen Bestimmungen den Veräußerer der Spielhalle auch wei-terhin als Konzessionsträger gegenüber den staatlichen Behörden hätten [X.] lassen, müsse ihrer Vereinbarung aus übergeordneten [X.] die Anerkennung versagt werden. Eine gesellschaftsvertragli-che Regelung, die nur unter Umgehung wichtiger gesetzlicher Vorschriften um-gesetzt werden könne, sei nicht hinnehmbar und verstoße gegen die guten Sit-ten.Diese Auffassung des [X.]s begegnet durchgreifendenrechtlichen Bedenken.[X.] Die Revision hat zutreffend darauf hingewiesen, daß der Gesell-schaftszweck des Betriebs einer Spielhalle nicht gegen die guten Sitten ver-stößt. In gleicher Weise gilt dies für die zeitlich davorliegende Entscheidung [X.], einen Spielhallenbetrieb käuflich zu erwerben und diesen gemeinsamzu finanzieren. Für die Beurteilung, ob ein Vertrag sittenwidrig und damit gemäߧ 138 Abs. 1 [X.] nichtig ist, sind allein die Umstände zur Zeit des [X.] 5 -schlusses maßgebend ([X.]Z 107, 92, 96 ff.; Urt. v. 5. März 1998- I ZR 250/95, [X.]R § 138 [X.], Gesellschaftsvertrag 1, Sittenwidrigkeit).Selbst wenn aber - wozu bislang keine Feststellungen getroffen wordensind - die Parteien bereits bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages die [X.] hätten, gegenüber den staatlichen Behörden einen Strohmann als Kon-zessionsträger auftreten zu lassen, könnte ein daraus resultierender Rechtsver-stoß bei der Beantragung der Konzession die Wirksamkeit des [X.] nicht berühren ([X.].Urt. v. 24. Mai 1976 - [X.], [X.], 1026,1027). Das gewerbsmäßige Betreiben einer Spielhalle bedarf zwar einer Er-laubnis gemäß § 33 i [X.]; diese Erlaubnis ist zu versagen, soweit ein An-tragsteller die für die Aufstellung von Spielgeräten oder die für die Veranstal-tung von anderen Spielen erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt (§§ 33 cAbs. 2, 33 d Abs. 3 [X.]). Das Konzessionserfordernis bezweckt aber entge-gen der Meinung des Berufungsgerichts nicht den Schutz vor möglichen steuer-lichen Manipulationen eines Spielhallenbetreibers. Aus diesen Gründen kannauch offenbleiben, worauf die Revision zusätzlich hinweist, ob das [X.] Steuerschulden des [X.] eine Verweigerung der [X.] tatsächlich gerechtfertigt hätte.I[X.] Da die Parteien zum Zwecke des Erwerbs und des Betriebs [X.] wirksam eine Gesellschaft eingegangen sind, ist diese nach derenAuflösung gemäß §§ 730 ff. [X.] auseinanderzusetzen.Der [X.]at kann in der Sache nicht selber entscheiden, da das [X.] - unter Berücksichtigung seiner Rechtsansicht folgerichtig - keine- 6 -Feststellungen zum Zeitpunkt der Kündigung der Gesellschaft wie auch zur Hö-he des eingetretenen [X.] und einer daraus resultierenden [X.] gemäß § 735 [X.] getroffen hat.[X.] am [X.]Dr. h.c. Röhricht kann [X.] nicht unterschreibenGoetteGoetteKurzwelly[X.]Graf