Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.06.2002, Az. XII ZB 74/00

[X.] ZB 74 / 00vom5. Juni 2002in der [X.]:ja[X.]Z: [X.] Art. 1, 4, 5; ZPO § 261 Abs. 3 Nr. 2a)Zur Zuständigkeit der [X.] nach dem Minderjährigenschutzabkom-men, wenn [X.]eits vor einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Minder-jährigen Schutzmaßnahmen im Heimatstaat beantragt oder vor[X.]eitet wordensind.b)Zur Anwendbarkeit des Grundsatzes der perpetuatio fori auf die internationale [X.].[X.], Beschluß vom 5. Juni 2002 - [X.]/00 - OLGStuttgartAGBesigheim- 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat am 5. Juni 2002 durch die [X.] Richterin [X.] und die Richter We[X.]-Monecke, Prof. Dr. Wage-nitz, [X.] und [X.]:Die weitere Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den [X.] - des O[X.]landesge-richts Stuttgart vom 4. April 2000 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen.Wert: 766 • (= 1.500 DM)Gründe:[X.] Parteien streiten im Rahmen des Scheidungsverbundes um die elter-liche Sorge für ihre am 8. Septem[X.] 1995 geborene Tochter [X.] Nach der [X.] 1998 erfolgten Trennung der Parteien nahm der Antragsgegner [X.] Anfang Mrz 1998 zu sich und zog mit ihm im Okto[X.] 1998 nach [X.], wo es eingeschult wurde. Die Ehe der Eltern ist seit dem 29. [X.] rechtskrftig geschieden. Das Familiengericht hat im Verbundurteil u.a.der Antragsgegnerin die elterliche Sorge für [X.] ü[X.]tragen. Auf die rechtzeitigeingelegte und begründete Beschwerde des Antragstellers hat das O[X.]lan-desgericht das Urteil des Familiengerichts hinsichtlich der Sorgerechtsregelungdert und den Antrag der Mutter, ihr das Sorgerecht zu ü[X.]tragen, we-- 3 -gen fehlender internationaler Zustdigkeit abgewiesen. Hiergegen wendet [X.] Antragsgegnerin mit der vom O[X.]landesgericht zugelassenen weiterenBeschwerde.I[X.] weitere Beschwerde ist nicht [X.]. Das O[X.]landesgericht hatseine internationale Zustdigkeit ebenso wie die internationale [X.] Familiengerichts zu Recht und unter zutreffendem Hinweis auf Art. 1 desÜ[X.]einkommens r die Zustdigkeit der Behrden und das [X.] auf dem Gebiet des Schutzes von [X.] vom 5. Okto[X.] 1961(BGBl. 1971, [X.]; im Folgenden: [X.]) verneint.1. Art. 1 [X.] [X.] fr Schutzmaûnahmen zugunsten eines Min-derjrigen eine ausschlieûliche gerichtliche Zustndigkeit des Staates, in demder Minderjrige seinen gewnlichen Aufenthalt hat; im Anwendungs[X.]eichdes [X.] kann auf die Regeln des autonomen nationalen Rechts [X.] die inter-nationale Zustndigkeit nicht zurckgegriffen werden ([X.]/[X.]BGB 13. Bearb., [X.]. zu Art. 19 [X.]BGB Rdn. 25). Die hier im Streit [X.]de Regelung der elterlichen Sorge fr das Kind der Parteien [X.] zu [X.] im Sinne des Art. 1 [X.] ([X.] vom 11. [X.] - [X.] - FamRZ 1984, 686, 687).Das [X.] wird auch nicht durch andere vertragsrechtliche Regelungenverdrngt; insbesondere lût sich eine internationale Zustndigkeit nicht ausder - dem [X.] vorgehenden - Verordnung ([X.]) Nr. 1347/2000 des Rates vom29. Mai 20[X.] die Zustndigkeit und Vollstreckung von Entscheidungen in- 4 -Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung fr ge-meinsame Kinder der Ehegatten ([X.] L 160/19 vom 30. Juni 2000; "[X.] [X.]. Diese Verordnung gilt nach ihrem Art. 42 nicht fr Verfahren, die be-reits vor ihrem Inkrafttreten anhgig geworden sind. Das ist hier der Fall, [X.] Mutter den Antrag auf Ü[X.]tragung der Sorge [X.]eits in der mlichenVerhandlung vor dem Familiengericht am 20. Januar 1999 gestellt hat.2. Das O[X.]landesgericht geht davon aus, [X.] das Kind [X.] seinen ge-wlichen Aufenthalt in [X.] hat. Diese tatrichterliche Beurteilung lûtRechtsfehler nicht er[X.]nen: Das Kind ist inzwischen sechs Jahre alt und lebtseit seinem dritten Lebensjahr bei dem Antragsteller in [X.]. [X.] be-sucht dort die Schule; der Antragsteller ist dort in einer Familie, mit deren Kin-dern [X.] offenbar gemeinsam [X.], als Erzieher ttig. Beides spricht [X.],[X.] der Schwerpunkt der Bindungen des Kindes, also sein Daseinsmittelpunkt(zu diesen Kriterien vgl. [X.] vom 29. Okto[X.] 1980 - [X.]/80 - FamRZ 1981, 135, 136) in [X.] liegt.Der Umstand, [X.] der Antragsteller das Kind ohne Zustimmung der An-tragsgegnerin nach [X.] verbracht hat, rechtfertigt es nicht, an die Be-grung eines gewlichen Aufenthalts besonders scharfe Anforderungen zustellen (in diese Richtung [X.], 1109, 1110; [X.], 1347). Zwar [X.] vermieden werden, [X.] sich ein Elternteil die Zustn-digkeit ausldischer Gerichte - insbesondere durch "legal kidnapping" - er-schleicht. Das war a[X.] hier nicht der Fall: Die Eltern hatten - nachdem sie zu-vor wechselseitig das Kind jeweils im Handstreich an sich gebracht hatten -Einvernehmen erzielt, [X.] das Kind bis auf weiteres beim Antragsteller ver-bleibt und der Antragsgegnerin der Umgang ermlicht wird. Der [X.] dann im Okto[X.] 1998 - im Zuge seiner [X.]uflichen Vernderung nach[X.] - die ihm allein [X.]lassene tatschliche Personensorge genutzt,- 5 -das Kind in seinen Wohnsitzwechsel einzubeziehen. Damit hat er zwar faktischdie Mglichkeit der Antragsgegnerin zum Umgang mit dem gemeinsamen Kindunterlaufen oder doch nachhaltig erschwert; eine Erschleichung der Zustdig-keit ausldischer Gerichte liegt darin jedoch um so weniger, als sich durch [X.] an der schon bislang praktizierten Wahrnehmung der tat-schlichen Personensorge fr [X.] durch den Antragsteller nichts gendert hatund im rigen auch nicht ersichtlich ist, welchen Vorteil der Antragsteller ausder Zustdigkeit der [X.] Gerichte bei einer kftigen Sorgerechts-regelung ziehen [X.]. Die vom Familiengericht in diesem Zusammenhanggetroffenen [X.] fren zu keiner anderen Beurteilung [X.] des Antragstellers; denn die vom Familiengericht angeordneteeinstweilige Ü[X.]tragung des Sorgerechts auf die Mutter folgte dem Wohnsitz-wechsel des Antragstellers zeitlich ebenso nach wie die damit einhergehendeÜ[X.]tragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf das Jugendamt, mit wel-cher das Familiengericht Zweifeln an der Erziehungsfhigkeit der Mutter Rech-nung tragen wollte (vgl. dessen - vom O[X.]landesgericht am 12. April 1999 be-sttigten - [X.] vom 20. Januar 1999). Letztlich kann freilich offenbleiben,ob und inwieweit das Verhalten des Antragstellers gedacht und geeignet war,seine Sorgerechtsposition durch die Begrung der Zustdigkeit auslndi-scher Gerichte zu verbessern. Angesichts der Verweildauer und der [X.]Einbindung des Kindes in [X.] wird mmlich mit dem O[X.]landesge-richt auch dann von einem gewlichem Aufenthalt des Kindes in [X.]ausgehen mssen, wenn man - wie das [X.] (aaO) - an dieses [X.] im Einzelfall verschrfte Anforderungen stellt, um einer [X.] Verderung des internationalen Gerichtsstands in Sorgerechts-sachen zu begegnen.3. Eine dem Art. 1 [X.] vorrangige Verbundzustdigkeit der [X.]Gerichte besteht - mangels eines Vorbehalts nach Art. 15 [X.] - nicht ([X.] 6 -beschluû vom 11. Novem[X.] 1984 - [X.] - FamRZ 1984, 350, 353).Auch der Grundsatz der perpetuatio fori (§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO), auf den [X.] weitere Beschwerde sttzt, vermag eine Zustdigkeit der [X.] Ge-richte nicht zu begrnden:a) Es erscheint schon zweifelhaft, ob fr das vorliegende Sorgerechts-verfahr[X.]haupt eine internationale Zustndigkeit der [X.] Gerichtebegrndet war, welche - die Mlichkeit einer entsprechenden Anwendung [X.] der perpetuatio fori unterstellt - den Wechsel des gewlichenAufenthalts des Kindes erdauern knnte.Aus dem am 20. Mrz 1998 - vor dem Wechsel des gewlichen [X.] - im [X.] mit der Scheidung angig gewordenen [X.] sich eine solche fortdauernde Zustdigkeit des Familien-gerichts und des O[X.]landesgerichts nicht herleiten. Dieses Verfahren ist m-lich - im Hinblick auf den zwischenzeitlichen Wegfall einer amtswegigen Sorge-rechtsentscheidung im Scheidungsfall - gemû Art. 15 § 2 Abs. 4 [X.] alserledigt anzusehen, nachdem kein Elternteil bis zum 31. Okto[X.] 1998 einenAntrag auf [X.]tragung der [X.] gestellt hatte.Auch das von der Antragsgegnerin etwa zeitgleich mit dem [X.] des Antragstellers im Mrz 1998 eingeleitete gesonderte Verfahren [X.] der elterlichen Sorge bei Getrenntleben (§ 1672 BGB a.F.) vermageine Zustdigkeit des [X.] Familiengerichts fr die mit der [X.] Sorgerechtsregelung nicht zu begrnden. Die angegriffene Ent-scheidung ist mlich nicht in jenem Verfahren ergangen. Sie [X.]uht vielmehrauf dem am 20. Januar 1999 - im Rahmen des Scheidungsverfahrens - ge-stellten Antrag der Mutter, ihr die [X.] z[X.]tragen.- 7 -Mit diesem Antrag ist das Sorgerechtsverfahren zwar - wie schon zuvoraufgrund des Scheidungsantrags - erneut als [X.] geworden(§ 623 Abs. 3 ZPO). Das bedeutet a[X.] nicht, [X.] der [X.] vom20. Januar 1999 nunmehr rckwir[X.]d als zugleich mit dem Scheidungsantragrechtsngig geworden anzusehen ist. Eine perpetuatio fori [X.] deshalbrhaupt nur Platz greifen, wenn fr die Sorgerechtsregelung eine internatio-nale Zustdigkeit des [X.] Familiengerichts [X.]eits am 20. Januar 1999- als dem Zeitpunkt, in dem die Mutter im Scheidungsverfahren die [X.]tragungdes Sorgerechts auf sich beantragt hatte - [X.] war. Zwar hat das Famili-engericht noch am 20. Januar 1999 durch eine einstweilige Anordnung die el-terliche Sorge der Mutter und das Aufenthaltsbestimmungsrecht dem [X.] rtragen; auch hat das O[X.]landesgericht mit [X.] vom 12. [X.] diese einstweilige Anordnung besttigt. Die Frage, ob das Kind [X.] zu die-sem Zeitpunkt seinen gewnlichen Aufenthalt [X.]eits in [X.] hatte [X.] eine Zustndigkeit der [X.] Gerichte nach Art. 1 [X.] begrdetwar, welche die Zustdigkeit von Familiengericht und O[X.]landesgericht frdie einstweilige Sorgerechtsregelung ausschloû, wird jedoch in beiden Ent-scheidungen nicht errtert. Diese Frage wird sich nicht ohne weiteres - alsselbstverstndlich - verneinen lassen. Immerhin hatte das Kind im Zeitpunkt dereinstweiligen Anordnung [X.]eits vier Monate, im Zeitpunkt der [X.] sogar sechs Monate mit seinem Vater in [X.] gelebt; auchhatte der Vater [X.]eits Grundlagen fr einen lgerfristigen Aufenthalt des [X.] und dessen Integration in seine [X.] Umgebung geschaffen. [X.] kann diese vorrangig vom Tatrichter zu beantwortende Frage hier a[X.] of-fenbleiben.b) Auch wmlich fr den von der Mutter am 20. Januar 1999 ge-stellten [X.] ursprglich eine internationale Zustdigkeit der[X.] Gerichte [X.] war, so [X.] eine solche Zustdigkeit [X.] 8 -noch nicht (entsprechend § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO) in der Weise fortwir[X.], [X.]die ster [X.]e ausschlieûliche Zustdigkeit der [X.] Gerich-te, die sich aus Art. 1 [X.] herleitet, dahinter zurcktritt.Die Frage, ob der Grundsatz der perpetuatio fori [X.]haupt [X.] [X.], wird zum Teil verneint (vgl. etwa [X.] FamRZ 1991, [X.]). [X.] ist umstritten, ob dieser Grundsatz auch fr die internationaleZustdigkeit gilt (verneinend etwa [X.] [X.] 1976, 103, 112 ff.;generell bejahend [X.] JZ 1979, 647, 648 m. Anm. [X.] aaO 648 [X.] [X.], 1469; Zller/[X.] ZPO 22. Aufl. § 261 Rdn. 12;[X.] [X.] Rdn. 1830 ff, 1835; einschr[X.]d [X.]Jonas/[X.] ZPO1997 § 261 Rdn. 86; [X.]/ke ZPO 2. Aufl., § 261 Rdn. 87; [X.]/[X.] ZPO 2. Aufl., § 261 Rdn. 14; [X.] [X.] (1967), 165, 226 f.). [X.] Streitfragen [X.]fen hier a[X.] keiner Entscheidung. Auch kann dahin [X.], ob man die vertragsrechtliche ausschlieûliche Zustndigkeitsregel desArt. 1 [X.] aufgrund eines aus dem autonomen nationalen Recht - hier aus§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO - hergeleiteten Grundsatzes einschr[X.] darf, ohne[X.] ein Vorbehalt im [X.] eine solche Einschrnkung rechtfertigt. Fr eine ent-sprechende Anwendung des § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO auf die internationale Zu-stdigkeit fr [X.] ist - worauf auch das O[X.]landesgericht zuRecht hinweist - mlich dann kein Raum, wenn die internationale Zustdig-keit in einem vlkerrechtlichen Vertrag besonders geregelt ist und diese Rege-lung einen Schutzzweck verfolgt, der bei Anwendung des [X.] unterlaufen [X.] (vgl. auch [X.]Jonas/[X.] ZPO 21. Aufl.,§ 261 Rdn. 86). So liegen die Dinge hier:Das [X.] trifft in seinem Art. 5 eine - unvollkommene - Regelung [X.], [X.] der gewliche Aufenthalt des [X.] in einen anderen Ver-- 9 -tragsstaat verlegt wird: Maûnahmen, welche die [X.] des Staates des fr-heren gewlichen Aufenthalts [X.]eits getroffen haben, bleiben dann so langein [X.], bis die Behrden des neuen gewlichen Aufenthalts sie aufhebenoder ersetzen (Art. 5 Abs. 1 [X.]). Nicht [X.] geregelt ist die Frage, wiezu verfahren ist, wenn Maûnahmen zwar vor dem [X.] beantragtoder vor[X.]eitet worden sind, a[X.] nicht mehr rechtzeitig getroffen werden [X.]. Die Antwort ergibt sich aus dem Zusammenspiel von Art. 1 und Art. 5[X.]: Mit dem Wechsel des gewlichen Aufenthalts erlischt die [X.] am bisherigen Aufenthaltsort; zustdig werden die [X.], in dem der [X.] Aufenthalt des [X.] be-grt wird. Maûnahmen sollen deshalb am Ort des frren gewnlichenAufenthalts nicht mehr getroffen werden [X.] - und zwar auch dann nicht,wenn sie dort [X.]eits beantragt oder sogar schon vor[X.]eitet worden sind. [X.]s Prinzip rechtfertigt sich aus der [X.]legung, [X.] die Behrden am [X.] die aktuelle Situation des [X.] - d.h. seine familirenund [X.] Verhltnisse, die bei der Prfung und Handhabung von Schutz-maûnahmen im Vordergrund stehen - am schnellsten und besten beurteilenknd dabei die Mglichkeit haben, mit den Behrden des freren [X.] zusammenzuarbeiten ([X.]/[X.] BGB 13. Bearb., [X.].zu Art. 19 [X.]BGB Rdn. [X.] folgt, [X.] fr eine Anwendung des Grundsatzes der perpetuatiofori kein Raum ist, wenn - wie im vorliegenden Fall - der gewliche Aufenthalteines [X.] in einen anderen Vertragsstaat verlegt wird, wrend [X.] ein gerichtliches Verfahren agig ist und in diesem Verfahren eineTatsacheninstanz [X.] eine Schutzmaûnahme im Sinne des Art. 1 [X.] zu [X.] hat. In diesem Falle ist die Schutzmaûnahme noch nicht im Sinne desArt. 5 [X.] "getroffen" und der mit ihr befaûte Tatrichter international nicht mehrzustdig. An der in einem solchen Fall fehlenden internationalen [X.] -der inldischen Gerichte ndert sich [X.] auch dann nichts, wenn - wiehier geschehen - das erstinstanzliche Gericht in Ver[X.]nung seiner fehlendeninternationalen Zustdigkeit die [X.] und sodann das Be-schwerdegericht mit dieser Schutzmaûnahme befaût wird. In diesem Fall hat- wie vom O[X.]landesgericht zutreffend erkannt - das Beschwerdegericht [X.] ersatzlos aufzuheben. Art. 5 [X.] rt an der [X.] einer solchen Aufhebung nichts: Der von dieser Vorschrift [X.] gilt mlich nur fr solche Schutzmaûnahmen, welche die [X.] des bisherigen Aufenthaltsortes im Rahmen der ihnen vom [X.] zuer-kannten Zustndigkeit getroffen haben. Er hat keineswegs die Aufgabe, [X.] von Schutzmaûnahmen - hier die Sorgerechtsregelung des Familien-gerichts - fortzuschreiben, die unter [X.] gegen die vom [X.] [X.] erlassen worden sind.4. Die angefochtene Entscheidung ist auch nicht - wie die weitere Be-schwerde meint - deshalb fehlerhaft, weil das O[X.]landesgericht sein Ermessenfr die Inanspruchnahme der ihm von Art. 4 [X.] erffneten Zustndigkeit der[X.] des Heimatstaates nicht ausgescft hat; denn die Voraussetzun-gen, unter denen Art. 4 [X.] den [X.] des Heimatstaates eines [X.] die Anordnung von Schutzmaûnahmen gestattet, liegen [X.] vor. Der in Art. 1 [X.] festgelegten vorrangigen Zustndigkeit der [X.] des Staates, in dem ein Minderjriger seinen gewnlichen Aufenthalt hat,liegt - wie [X.] - der Gedanke zugrunde, [X.] die [X.] am Ort [X.] Aufenthalts die fr Notwendigkeit, Art und Umfang von Schutz-maûnahmen maûgebenden [X.] und familiren Verhltnisse des [X.] am besten und schnellsten ermitteln knnen. Deshalb erffnet Art. 4[X.] eine konkurrierende Zustdigkeit der heimatstaatlichen [X.] imGrundsatz nur dann, wenn aufgrund besonderer Umstin Eingreifen [X.] dem Wohl des [X.] mehr dient und seinen Schutz- 11 -besser gewrleistet als ein Handeln der [X.].[X.] sind Anhaltspun[X.] im vorliegenden Fall nicht ersichtlich: Bei der zu [X.] Sorgerechtsregelung mssen die konkreten Lebensverhltnisse desKindes umfassend aufgeklrt und die Beteiligten persnlich gehrt werden(§§ 12, 50 a ff. [X.]). Dies wird sich nur ortsnah und nicht ohne Mithilfe der [X.] durchfhren lassen. Beides spricht fr die vor-rangige Zustndigkeit der [X.] [X.]. Mit deren [X.] zudem der Gleichklang zwischen behrdlicher Zustdigkeit und anwend-barem Recht verrgt (Art. 2 [X.]; Art. 21 [X.]BGB) und sichergestellt, [X.] die[X.] [X.] fr die Durchfhrung der von ihnen zu treffen[X.] Sorge zu tragen haben (vgl. Art. 4 Abs. 3 [X.]). Daû die[X.] [X.] nicht willens wren, solche Maûnahmen zu treffen, [X.] vorgetragen; auch andere - besondere - Umst, die ein Eingreifen ge-rade der [X.] als im Kindesinteresse geboten erscheinen lassen,sind nicht er[X.]nbar.[X.]We[X.]-MoneckeWagenitzBundesrichter [X.] ist Vézinakrankheitshal[X.] verhindertzu unterschreiben.[X.]