Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.01.2010, Az. V ZR 127/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 29. Januar 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: jaSachen[X.] § 118 Abs. 2 Nr. 2 [X.] nach § 118 Abs. 2 Nr. 2 Sachen[X.] bezieht sich nur auf die Mitbenutzung, nicht auch auf ihre Unentgelt-lichkeit. Es muss nicht ausdrücklich erklärt, sondern kann auch durch ein [X.] Verhalten zum Ausdruck gebracht werden, aus dem sich klar ergibt, dass die [X.] nicht bloß geduldet werden soll. [X.], Urteil vom 29. Januar 2010 - [X.]/09 - [X.] - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Januar 2010 durch [X.] [X.], [X.] Lemke und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 18. Juni 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klä-gerinnen erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die [X.] sind Eigentümerinnen eines etwa 3.000 m2 großen Grundstücks in Brandenburg an [X.], auf dem sich heute ein Wirtschafts-gebäude, ein Schuppen und mehrere in den 70er Jahren errichtete Garagen befinden. Das Grundstück wurde ursprünglich für das Fuhrunternehmen des [X.] der [X.] genutzt; es grenzte zu diesem Zeitpunkt an die öffentliche [X.]. Im Jahre 1963 wurden die Nachbargrundstücke zur Er-richtung eines Wohnungsneubaukomplexes nach dem Aufbaugesetz enteignet. Im Zuge dieser Maßnahme wurde dem Rechtsvorgänger der [X.] der 1 - 3 - an die öffentliche [X.] grenzende 227 m2 große Teil seines Grundstücks in einer Tiefe von 15 m gegen eine Entschädigung von [X.]/[X.] zur Anle-gung eines [X.] neben der [X.] enteignet. Als Zufahrt zu dem Grundstück der [X.], das sonst keine Zufahrt hat, dient seitdem ein et-wa 3 m breiter, mit Kopfsteinpflaster befestigter Weg an dem Nordrand des ent-eigneten Streifens. Die [X.] möchten ihr Grundstück verkaufen und ver-langen von der [X.] die Einräumung einer Grunddienstbarkeit zur Absi-cherung der Zufahrt zu ihrem Grundstück. Sie meinen, die [X.]klagte schulde ihnen diese unentgeltlich. Ein etwa geschuldetes Entgelt belaufe sich auf [X.] einmalig 2.835 •, bei Ausgestaltung als Rente auf 142 • jährlich. Das [X.] hat die [X.]klagte verurteilt, zugunsten des jeweiligen [X.] des Grundstücks der [X.] eine Grunddienstbarkeit mit dem beantragten Inhalt zu bewilligen, jedoch Zug um Zug gegen Zahlung entweder einer monatlichen Rente von 75 • oder eines einmaligen Entgelts von 15.000 •. Das [X.] hat die [X.]rufungen beider Parteien mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Verurteilung der [X.] zur [X.]willigung der Grunddienstbarkeit Zug um Zug gegen Zahlung eines einmaligen Entgelts von 15.000 • erfolgt. Dagegen richtet sich die von dem [X.] zugelas-sene Revision der [X.], die weiterhin die Verurteilung der [X.] zur unentgeltlichen [X.]willigung der Grunddienstbarkeit, hilfsweise eine Herabset-zung des Entgelts auf einmalig 2.835 • oder monatlich 11,83 • anstreben. 2 - 4 - Entscheidungsgründe: [X.] Nach Auffassung des [X.] können die [X.] von der [X.] nach § 116 Abs. 1 Sachen[X.] die Einräumung einer Grund-dienstbarkeit an dem enteigneten Streifen verlangen, um die Zufahrt zu ihrem eingeschlossenen Grundstück abzusichern. Die [X.]klagte habe die Einräumung der Grunddienstbarkeit aber nach § 118 Abs. 1 Satz 1 Sachen[X.] von der Zahlung eines einmaligen Entgeltes abhängig machen dürfen. Ein Anspruch auf Entgelt scheide nach § 118 Abs. 2 Nr. 2 Sachen[X.] zwar aus, wenn sich der Eigentümer des für die Zufahrt genutzten Grundstücks mit der Mitbenutzung einverstanden erklärt habe. Dieses Einverständnis müsse sich aber auf die dauernde unentgeltliche Nutzung beziehen und müsse, wenn nicht ausdrücklich erklärt, so doch jedenfalls eindeutig sein. Das sei hier nicht festzustellen. Die [X.]klagte könne die Einräumung der Grunddienstbarkeit nach § 118 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Sachen[X.] auch von der Zahlung des vollen für die Einräu-mung eines Wegerechts der beanspruchten Art üblichen Entgelts abhängig ma-chen, weil die [X.] ihr Grundstück verkaufen wollten. Das Entgelt ent-spreche der [X.], die das dienende Grundstück durch die [X.]lastung erleide. Diese bemisst das [X.]rufungsgericht, sachverständig beraten, mit 15.000 •. 3 I[X.] Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Mit der gegebenen [X.]gründung lässt sich die Verurteilung der [X.] zur [X.] der beantragten Grunddienstbarkeit nur Zug um Zug gegen Zahlung eines einmaligen [X.]trags von 15.000 • nicht rechtfertigen. 4 - 5 - 1. Die [X.] können von der [X.], was nach Anfechtung des [X.]rufungsurteils nur durch die [X.] rechtskräftig feststeht, nach § 116 Abs. 1 Sachen[X.] die [X.]stellung einer Grunddienstbarkeit zur Sicherung der Zufahrt zu ihrem Grundstück verlangen. Die [X.]klagte kann die Erfüllung dieses Anspruchs nach § 118 Abs. 1 Satz 1 Sachen[X.] von der Zahlung eines einmaligen Entgelts abhängig machen, wenn ihr ein solches Entgelt nach § 118 Abs. 1 Satz 2 Sachen[X.] zusteht. 5 2. Zutreffend ist das [X.]rufungsgericht davon ausgegangen, dass der Mitbenutzer dem Grundstückseigentümer nach § 118 Abs. 1 Satz 2 Sachen [X.] grundsätzlich zur Zahlung eines Entgeltes verpflichtet ist. Dieses Entgelt entspräche hier nach § 118 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Sachen[X.] auch dem vollen [X.]trag des für die mit der beanspruchten Dienstbarkeit verbundenen [X.]ein-trächtigung üblichen Entgelts, weil die [X.] das Grundstück verkaufen und damit die Nutzung des herrschenden und die Mitbenutzung des belasteten Grundstücks ändern möchten. Dass sie das noch nicht getan haben, wäre un-erheblich, weil der Ausgleich in einer einmaligen Zahlung erfolgen soll und die Änderung der Nutzung durch die [X.] feststeht. Das [X.]rufungsgericht hat schließlich der Regelung in § 118 Abs. 1 Satz 1 Sachen[X.] zutreffend entnommen, dass das Wahlrecht zwischen einer einmaligen und einer [X.] abweichend von § 262 BGB nicht dem Nutzer als Schuldner des [X.], sondern dem Grundstückseigentümer als dessen Gläubiger zustehen soll. 6 3. Die gegebene [X.]gründung trägt aber die weitere Annahme des [X.] nicht, der Anspruch sei nicht nach § 118 Abs. 2 Nr. 2 Sachen- [X.] ausgeschlossen. Das Gegenteil ist vielmehr möglich. 7 - 6 - a) Unscharf ist schon der Ausgangspunkt des [X.]. Nach § 118 Abs. 2 Nr. 2 Sachen[X.] ist der Anspruch des Grundstückseigentü-mers auf Entgelt ausgeschlossen, wenn sich der Eigentümer mit der Mitbenut-zung einverstanden erklärt hat. Dabei kommt es nicht ohne weiteres auf das Verhalten des jetzigen Eigentümers oder seiner unmittelbaren Rechtsvorgänger an, wovon das [X.]rufungsgericht aber ausgeht. Das Einverständnis muss, wie die Inanspruchnahme der Mitbenutzung (arg. aus § 116 Abs. 1 Nr. 1 Sachen- [X.]), vor Ablauf des 2. Oktober 1990 erklärt worden sein. Auch der [X.] ist davon ausgegangen, dass es bei der Aufnahme oder für die Fortset-zung der Mitbenutzung erklärt werden muss (vgl. Entwurfsbegründung in BT-Drucks. 12/5992 [X.]). Maßgeblich ist deshalb hier, ob die für die Verwaltung des früheren [X.] zuständigen Stellen mit der Nutzung des Wegs auf dem enteigneten Grünstreifen durch die Rechtsvorgänger der [X.] und ihre Garagenmieter einverstanden waren. 8 b) Das Einverständnis des damaligen Eigentümers muss sich entgegen der Ansicht des [X.] nur auf die Mitbenutzung als solche und nicht auch auf deren Unentgeltlichkeit beziehen. 9 aa) Die Frage ist allerdings umstritten. Nach einer von dem [X.]rufungsge-richt geteilten Ansicht muss sich das Einverständnis nicht nur auf die Mitbenut-zung, sondern auch auf deren Unentgeltlichkeit beziehen ([X.]/[X.], 4. Aufl., § 118 Sachen[X.] Rdn. 10; [X.] in [X.], Offene Vermögensfragen, § 118 Rdn. 5; [X.], Sachen[X.], 2. Aufl., § 118 Rdn. 11). Nach der Gegenmeinung genügt es, wenn der Eigentümer mit der Mitbenutzung einverstanden ist ([X.] in [X.], Sachen[X.], § 118 Rdn. 6; [X.] in: [X.]/Schmidt-Räntsch/[X.], Sachen[X.], § 118 Rdn. 3; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.]zzenberger, Vermögen in der ehemaligen 10 - 7 - [X.], § 118 Sachen[X.] Rdn. 3). [X.]ide Ansichten werden nicht näher [X.]. [X.]) Der Senat hat die Frage bislang offen gelassen (Urt. v. 12. Januar 2007, [X.], NJW-RR 2007, 526, 527). Er entscheidet sie jetzt im zwei-ten Sinne. 11 (1) Nach dem Wortlaut der Vorschrift kommt es auf das Einverständnis mit der Mitbenutzung, nicht auch auf ein Einverständnis mit der Unentgeltlich-keit an. In einem von diesem Wortlaut abweichenden Sinne lässt sich die [X.] nur auslegen, wenn ihr Wortlaut dem ihr zugedachten Zweck nicht ent-spricht. Das ist nicht der Fall. 12 (2) Die Einräumung einer Dienstbarkeit kann nach § 116 Abs. 1 Sa-chen[X.] von zwei verschiedenen Gruppen von Nutzern beansprucht wer-den. Das sind zum einen die Mitbenutzer, die sich mit dem [X.] über die Mitbenutzung verständigt, diese Verständigung aber weder aus-drücklich noch konkludent in einer anderen Vereinbarung (dazu: Senat, Urt. v. 12. Mai 1999, [X.], [X.] 1999, 489; Urt. v. 7. November 2003, [X.], [X.] 2004, 278, 279; Urt. v. 14. November 2003, [X.], [X.] 2004, 193, 194) schriftlich festgehalten und deshalb im Ergebnis allein die rechtliche Absicherung des Gewollten durch ein Mitbenutzungsrecht versäumt haben. Die andere Gruppe bilden Mitbenutzer, die eine in der [X.] bestandsfeste [X.] (dazu Senat, Urt. v. 19. Juni 2009, [X.], [X.] 2009, 235) ohne eine solche Verständigung mit dem Grundstückseigentümer erreicht haben. Sie beruht im günstigsten Fall auf einer Duldung des betroffenen [X.]. Sie kann aber auch ohne dessen Wissen, unter Umständen sogar gegen dessen Willen entstanden sein. Das Fehlen einer Verständigung mit dem 13 - 8 - Grundstückseigentümer rechtfertigt nach Auffassung des Gesetzgebers eine abweichende [X.]handlung. (3) Liegt die Verständigung vor, erleidet der Grundstückseigentümer nach der Wertung des Gesetzgebers durch die Nachholung der noch fehlenden grundbuchlichen Absicherung in den Formen des bürgerlichen Rechts keinen zusätzlichen ausgleichsbedürftigen Nachteil, weil der mit der Dienstbarkeit er-zielte Rechtszustand dem schon zu Zeiten der [X.] gewollten entspricht ([X.]. 12/5992 [X.]). Anders liegt es nach der [X.], wenn der Grundstückseigentümer sein [X.] mit der Mitbenutzung nicht erteilt hat. Er muss dann zwar im Hinblick auf den Vertrauensschutz unter den weiteren Voraussetzungen der §§ 116, 117 Sachen[X.] die Mitbenutzung auf Dauer hinnehmen, darf aber einen Aus-gleich beanspruchen, weil er sich in der [X.] nicht auf eine Mitbenutzung [X.] hat. [X.]i diesem [X.] kommt es allein auf die Zustimmung zur Mitbenutzung, nicht aber darauf an, ob und mit welchem Ergebnis die [X.] die Frage des Entgelts erörtert haben. Diesen Ansatz bringt die Vorschrift eindeutig zum Ausdruck. Für eine abweichende Auslegung ist deshalb kein Raum. 14 c) Das Einverständnis braucht schließlich nicht ausdrücklich erklärt zu werden. Der Grundstückseigentümer kann auch durch schlüssiges Verhalten zum Ausdruck bringen, dass er die Mitbenutzung nicht bloß duldet, sondern mit ihr einverstanden ist. 15 aa) Diese Frage ist ebenfalls umstritten. Nach einer Ansicht muss das Einverständnis ausdrücklich erklärt werden ([X.] [X.] 2002, 586, 588; [X.]/[X.], aaO, § 118 Sachen[X.] Rdn. 10; [X.] aaO, § 118 Rdn. 6 a. E.; [X.] aaO, § 118 Rdn. 3; [X.], aaO, § 118 Rdn. 5). 16 - 9 - Nach anderer Ansicht kann das Einverständnis auch konkludent erklärt werden ([X.], aaO, § 118 Rdn. 10). Der Senat folgt der zweiten Meinung. [X.]) Das Einverständnis nach § 118 Abs. 2 Nr. 2 Sachen[X.] unterliegt keiner bestimmten Form. Der Gesetzgeber verlangt, anders als gemäß § 312d Abs. 3 BGB bei dem Ausschluss des Widerrufsrechts bei Verträgen über Dienstleistungen, die auf Wunsch des Verbrauchers von beiden Seiten [X.] erfüllt worden sind, auch nicht, dass das Einverständnis ausdrücklich erklärt werden muss. Das hat zur Folge, dass das Einverständnis wie jede [X.] rechtsgeschäftliche Erklärung nicht nur ausdrücklich erklärt werden kann, sondern auch durch konkludentes Verhalten (vgl. [X.], Urt. v. 14. März 1963, [X.], NJW 1963, 1248; [X.] NJW-RR 2009, 1145 f.; [X.]/[X.], BGB, 69. Aufl., Einf. v. § 116 Rdn. 6). Strengere [X.] könnten nur gelten, wenn das dem Zweck der Vorschrift entspräche. Das ist indessen nicht der Fall. Der Gesetzgeber möchte dem [X.], der sich mit der Mitbenutzung einverstanden erklärt hat, den [X.], weil die Einräumung der Dienstbarkeit für ihn bei wertender [X.]trachtung keine zusätzliche Vermögenseinbuße bedeutet. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers liegt deshalb in dem Einverständnis mit der Mitbenutzung auch kein Verzicht auf den zudem erst nach dem [X.] eingeführten Anspruch auf Entgelt, an den [X.] zu stellen wären (Senat, Urt. v. 30. September 2005, [X.] 197/04, [X.]-Report 2006, 4, 5). Vielmehr fehlt es schon an einem [X.]reinigungstatbe-stand, der einen Ausgleich durch ein Entgelt erfordert. Unter diesem Gesichts-punkt ist allein entscheidend, dass der Grundstückseigentümer mehr getan hat, als die Mitbenutzung bloß hinzunehmen, und dass sich das aus seinem Verhal-ten klar ergibt. In welcher Form dieses "Mehr" zum Ausdruck gekommen ist, ist bei der von dem Gesetzgeber verfolgten Wertung unerheblich. 17 - 10 - 4. Das Urteil kann schon wegen des [X.], das [X.] müsse sich auch auf die Unentgeltlichkeit beziehen, keinen [X.]stand haben. Es erweist sich auch nicht aus einem anderen Grund als richtig (vgl. § 561 ZPO). Das wäre zwar der Fall, wenn die [X.] das hinreichend klare konkludente Einverständnis des Grundstückseigentümers mit der [X.] nicht schlüssig dargelegt hätten. Nach dem für das Revisionsverfahren als wahr zu unterstellenden Vortrag der [X.] lag bei Aufnahme der [X.] des enteigneten [X.] eine solche konkludente Zustimmung indessen vor. 18 aa) Die [X.] haben vorgetragen, der heute vorhandene Weg sei nach der Enteignung des Grundstücks im Zusammenhang mit der Gestaltung des [X.] auf dem bislang dem Rechtsvorgänger der [X.] [X.] Grundstück angelegt und gepflastert worden. Darin läge ein im vor-beschriebenen Sinne klares konkludentes Einverständnis mit einer Mitbenut-zung des [X.]. Denn der Weg diente allein als Zufahrt zu dem [X.] der [X.]. Die Pflasterung des Wegs hatte ersichtlich nur den Zweck, das [X.]fahren mit den Fuhrwerken des [X.] zu ermögli-chen, das damals auf dem Grundstück betrieben wurde. Solche Maßnahmen durch den damaligen Rat der [X.]

als Träger der Aufbaumaßnah-me, wie er in dem [X.] vom 10. Mai 1963 bezeichnet wird, stellen, wenn nicht eine Einladung zur Mitbenutzung, so doch einen eindeutigen Hinweis auf ein Einverständnis mit der durch diese Maßnahmen ermöglichten Mitbenutzung dar. 19 Daran ändert es entgegen der Annahme des [X.] nichts, dass dem Rechtsvorgänger der [X.] eine Entschädigung gezahlt [X.] ist. Die [X.]rechnung der Entschädigung ist im Gegenteil ein Argument für das bestehende Einverständnis des damaligen Rats der [X.] und 20 - 11 - des von ihm eingesetzten Rechtsträgers von Volkseigentum mit der weiteren [X.]nutzung der Zufahrt - nach der Enteignung als Mitbenutzung von Volkseigen-tum - durch den Rechtsvorgänger der [X.]. Aus der dazu vorgelegten [X.]rechnung ergibt sich nämlich, dass die Entschädigung ausschließlich für den verhältnismäßig kleinen Grundstücksstreifen an der öffentlichen [X.] gezahlt worden ist, der als Grünstreifen vorgesehen war und dazu nach wie vor ver-wendet wird. Diese Art der [X.]rechnung war nur möglich, wenn ein Einverständ-nis mit der weiteren [X.]nutzung der Zufahrt bestand. Andernfalls hätte die Ent-eignung des an der öffentlichen [X.] gelegenen [X.] auch das nicht förmlich enteignete übrige große Grundstück weitgehend entwertet, weil es dann zugangslos geworden wäre. Die Entschädigung hätte dann deut-lich höher ausfallen müssen. [X.]) Die [X.] haben ferner vorgetragen, auf ihrem Grundstück hätten Mieter ihres [X.] mit staatlicher Bauzustimmung die heute noch vorhandenen Garagen errichtet. Auch dieser Umstand genügt im [X.] Fall als Ausdruck eines hinreichend klaren konkludenten Einverständ-nisses des Grundstückseigentümers. Die Bauzustimmung erging zwar nach § 5 Abs. 6 der Verordnung über [X.] vom 8. November 1984 (GBl. I S. 433) und ihren Vorgängerregelungen unbeschadet der Rechte Dritter. Deshalb kommt es grundsätzlich auf die Zustimmung des Grundstückseigentü-mers selbst an. Hier liegt aber eine entscheidende [X.]sonderheit vor. Aus den Plänen, die die Garagennutzer nach den von den [X.] vorgelegten Ver-waltungsvorgängen ihren Bauzustimmungsanträgen an den damaligen Rat der [X.] entsprechend § 4 Abs. 1 Nr. 2 und 5 der Verordnung über [X.] zum Nachweis der Eigentums- und [X.] und der Erschließung beigefügt hatten, ergibt sich nicht nur, dass die Gara-gen auf dem Grundstück der [X.] errichtet werden sollten. Aus ihnen geht vielmehr auch hervor, dass die Errichtung und die Nutzung der Garagen 21 - 12 - nur möglich waren, wenn die schon seinerzeit vorhandene Zufahrt auf dem Volkseigentum genutzt werden konnte. Das durfte die Baubehörde des Rats der [X.] wegen der Unantastbarkeit von Volkseigentum (vgl. § 20 Abs. 1 Satz 1 ZGB a.F.) nur zulassen, wenn der verantwortliche Rechtsträger, nach den [X.] der ehemals volkseigene [X.]trieb [X.], damit einverstanden war. Aus der Erteilung der Bauzustimmung kann deshalb auf ein Einverständnis des [X.] mit der Mitbenutzung geschlossen werden. II[X.] [X.]ide Gesichtspunkte hat das [X.]rufungsgericht - bei seinem Ansatz fol-gerichtig - nicht aufgeklärt. Die Sache ist deshalb nicht zur Entscheidung reif und an das [X.]rufungsgericht zurückzuverweisen. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin: 22 1. Die [X.]klagte hat zwar den Vortrag der [X.] zur Anlegung des Wegs auf dem Grünstreifen und zu den [X.] bestritten. Sie hat ihr [X.]streiten aber nicht näher substantiiert. Ob sie dazu berechtigt war, [X.] zweifelhaft. Die [X.]klagte dürfte nämlich eine sekundäre Darlegungslast für die Vorgänge treffen, die sie selbst überblickt. Welche Vorgänge das sind, hängt wesentlich davon ab, ob die [X.]klagte aus dem früheren volkseigene [X.]hervorgegangen oder eine Neugründung ist. Im ersten Fall wäre zu berücksichtigen, dass dieser frühere volkseigenen [X.]trieb Rechtsträger und als solcher für die ordnungsgemäße Verwaltung des [X.] verantwortlich war. 23 2. Sollte die neue Verhandlung zu dem Ergebnis führen, dass auch ein konkludentes Einverständnis des Eigentümers nicht vorliegt, ist zu prüfen, ob das Sachverständigengutachten zur Höhe des Entgelts überzeugt. Der [X.] - 13 - verständige stützt seine [X.]wertung entscheidend auf die Annahme eines mitti-gen Verlaufs des Wegs und der realistischen Möglichkeit einer vollen Ausnut-zung des planungsrechtlich zulässigen Bauvolumens. [X.]ide Annahmen haben die [X.] angegriffen. Dabei hat der Sachverständige eingeräumt, dass seine erste Annahme falsch ist. Die zweite Annahme hat er trotz der [X.] des Grundstücks im Wesentlichen nur mit der Kreativität der Archi-tekten und dem Hinweis auf die [X.]bauung eines sehr kleinen Grundstücks in [X.]. verteidigt. Mit diesen Schwächen des Gutachtens hat sich das [X.]ru-fungsgericht in seinem Urteil nicht auseinandergesetzt. Ihnen müsste nachge-gangen werden, falls ein Entgeltanspruch zu bejahen sein sollte. [X.]Stresemann [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.02.2008 - 10 O 297/05 - [X.], Entscheidung vom 18.06.2009 - 5 U 70/08 -