Bundesgerichtshof, Urteil vom 16.02.2017, Az. VII ZR 242/13

Der Kläger fordert vom beklagten Architekten Schadensersatz wegen Planungsfehlern und wegen mangelhafter Objektüberwachung.

Der Kläger beauftragte den Beklagten mit Architektenleistungen sämtlicher Leistungsphasen der Objektplanung im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben in [X.] In § 6.4 Satz 1 des vom Beklagten gestellten [X.] war vereinbart:

Auf der Grundlage eines Angebots vom 7. April 2004 beauftragte der Kläger mit Vertrag vom 13. Mai 2004 die Nebenintervenientin des Beklagten mit der Ausführung der Trockenbauarbeiten. Nach Ausführung der Arbeiten rügte der Kläger Mängel der Leistung der Nebenintervenientin, insbesondere einen unzureichenden Schallschutz.

Die Nebenintervenientin nahm den Kläger in einem anderweit beim [X.] geführten Rechtsstreit auf Zahlung des [X.] in Anspruch, der Kläger machte widerklagend einen Anspruch auf Mängelbeseitigung geltend. Nach dem Ergebnis des in diesem Rechtsstreit eingeholten Gutachtens des Sachverständigen [X.] waren die Mängel am Schallschutz auf eine nicht fachgerechte Erstellung der [X.] zurückzuführen. Der Kläger verkündete dem Beklagten den Streit, woraufhin der Beklagte auf Seiten des [X.] dem Rechtsstreit beitrat. Die Nebenintervenientin wurde zur Mängelbeseitigung Zug um Zug gegen eine Kostenbeteiligung des [X.] in Höhe von 15.000 € wegen ihm zurechenbarer Planungsfehler des Beklagten verurteilt.

Eine Mängelbeseitigung wurde im [X.] nicht durchgeführt. Die Haftpflichtversicherung des Beklagten zahlte an den Kläger einen Betrag in Höhe von 11.098,40 €.

Der Kläger hat den Beklagten in Höhe der Differenz zwischen den vom Sachverständigen [X.] geschätzten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 66.564,45 € und der von der Haftpflichtversicherung geleisteten Zahlung, das sind 55.466,05 €, auf Schadensersatz in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihm alle weiteren Schäden zu ersetzen, die an dem Objekt in [X.] aufgrund der fehlerhaften Planung und Überwachung der Errichtung des Objekts hinsichtlich der Gewerke Trockenbau und Schallschutz entstanden seien und noch entstehen.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine auf Zahlung und Feststellung gerichteten Anträge weiter.

Die Revision des [X.] führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht.

Das [X.]erufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren von [X.]edeutung, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 633, 634 Nr. 4, § 281 [X.] zu. Das Architektenwerk des [X.]n sei zwar mangelhaft, auch sei die Forderung des [X.] nicht verjährt. Jedoch stehe der Inanspruchnahme des [X.]n die [X.] gemäß § 6.4 Satz 1 des [X.] entgegen. Diese Vertragsklausel sei nicht deshalb unwirksam, weil sie überraschend im Sinne von § 305c Abs. 1 [X.] oder intransparent im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 [X.] wäre. Auch inhaltlich bestünden keine [X.]edenken gegen die Wirksamkeit der Klausel. Die [X.]estimmung verstoße insbesondere nicht gegen §§ 307, 309 Nr. 7 a) und b) bzw. [X.]) [X.]) [X.]. Sie räume dem Architekten lediglich das Recht ein, seiner Gewährleistungsverpflichtung im gesetzlichen Umfang durch Naturalrestitution statt durch Geldzahlung zu genügen. [X.] sei wirksam, weil sie den Schadensersatzanspruch des Auftraggebers nur modifiziere und auf das gesetzliche Leitbild des § 249 [X.] zurückführe. Ein Verstoß gegen § 308 Nr. 4 [X.] sei ebenfalls zu verneinen. [X.] gebe dem [X.]n als Verwender nicht das Recht, die von ihm versprochenen vertraglichen Leistungen einseitig zu ändern.

Es bestehe kein sachlicher Grund, warum der Architekt nicht das Recht haben solle, die Erklärung des Selbsteintritts noch im Prozess abzugeben, wenn er - wie hier - nicht zuvor von dem [X.]auherrn zur Ausübung seines Wahlrechts aufgefordert worden sei. Der [X.] habe zu keinem Zeitpunkt davor erklärt, nicht zur Naturalrestitution bereit zu sein. Der Geltendmachung des Selbsteintrittsrechts stehe nicht entgegen, dass der [X.] im Prozess zugleich die Einrede der Verjährung erhoben habe. Dabei handele es sich um ein prozessual zulässiges Vorgehen. Aus der Zahlung des [X.] des [X.]n an den Kläger in Höhe von 11.098,40 € lasse sich ebenfalls nicht schlussfolgern, dass sich der [X.] gegen das ihm zustehende Recht zur Naturalrestitution entschieden hätte.

Der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch sei unabhängig hiervon nach [X.] und Glauben gemäß § 242 [X.] beziehungsweise unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 [X.] ausgeschlossen. Der [X.]auherr könne im Einzelfall gegen seine Schadensminderungspflicht gemäß § 254 [X.] verstoßen, wenn er dem Architekten nicht die Möglichkeit einräume, den Schaden in Natur mit geringerem Kostenaufwand zu beseitigen, als das sonst möglich wäre. Ein solcher Sonderfall liege vor. Der Sachverständige [X.] habe nachvollziehbar ausgeführt, dass sich seit 2005 die Materialsituation im Trockenbau fortlaufend deutlich verändert habe. Es gebe inzwischen Platten mit deutlich besserem Schallschutz. Der Sachverständige sei daher zu der [X.]ewertung gekommen, dass die Kostenschätzung in dem dritten [X.] nicht mehr dem heutigen Kenntnisstand entspreche und nicht mehr zur Grundlage einer Sanierung gemacht werden könne. Es bestünde die realistische Chance, dass mit Hilfe der neuen Materialien deutlich kostengünstiger der erforderliche Schallschutz zwischen zwei Wohnungen erreicht werden könne. Es stelle sich als treuwidrig dar, wenn der Kläger auf [X.]asis des dritten [X.]s einen Schaden liquidieren wolle, der aller Wahrscheinlichkeit nach deutlich niedriger ausfallen würde, wenn der Kläger es dem [X.]n und der leistungsfähigen Nebenintervenientin gestatten würde, ihr Sanierungskonzept vorzustellen und umzusetzen. Was das vom Sachverständigen [X.] nachvollziehbar für erforderlich gehaltene Sanierungskonzept angehe, könne dies vom [X.]n als Architekten erstellt werden.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Mit der vom [X.]erufungsgericht gegebenen [X.]egründung kann der vom Kläger mit dem Zahlungs- und Feststellungsantrag geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 Satz 1 [X.] gegen den [X.]n nicht abgelehnt werden.

1. Das [X.]erufungsgericht geht davon aus, dass das Architektenwerk des [X.]n mangelhaft gewesen und die Schadensersatzforderung des [X.] nicht verjährt ist. Dies nimmt die Revision als ihr günstig hin. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

2. Die Auffassung des [X.]erufungsgerichts, dem [X.]n stehe aufgrund der Vertragsbestimmung in § 6.4 Satz 1 des zwischen den Parteien geschlossenen [X.] ein Selbsteintrittsrecht zu, von dem er während des Rechtsstreits Gebrauch gemacht habe, ist dagegen von [X.] beeinflusst. Die Vertragsbestimmung ist wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam.

a) Nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts handelt es sich bei der Vertragsbestimmung in § 6.4 Satz 1 des zwischen den Parteien geschlossenen [X.] um eine vom [X.]n gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung. Dies nimmt die Revision als ihr günstig hin. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

b) Zutreffend geht das [X.]erufungsgericht davon aus, dass die Vertragsbestimmung weder wegen Verstoßes gegen § 308 Nr. 4 [X.] noch gegen § 309 [X.]) [X.]) [X.] unwirksam und eine nach § 309 Nr. 7 a) und b) [X.] unzulässige Haftungsbeschränkung mit ihr nicht verbunden ist.

aa) Die Vertragsbestimmung in § 6.4 Satz 1 räumt dem [X.]n nicht das Recht ein, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, § 308 Nr. 4 [X.]. Das vom [X.]n ausbedungene Selbsteintrittsrecht bezieht sich nicht auf den Inhalt der nach dem Vertrag vom [X.]n geschuldeten Planungs- und Überwachungsleistung, sondern räumt dem [X.]n das Recht ein, den durch einen von ihm zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler eingetretenen Schaden am [X.]auwerk nicht durch Zahlung eines Geldbetrags zu ersetzen, sondern in Natur zu beseitigen. Die Ausübung des zugunsten des [X.]n vereinbarten Selbsteintrittsrechts modifiziert demnach nicht die vertraglichen Leistungspflichten des [X.]n, sondern betrifft die Art der Schadensbeseitigung.

[X.]) Die Vertragsbestimmung in § 6.4 Satz 1 ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 309 [X.]) [X.]) [X.] unwirksam. Danach ist eine [X.]estimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, durch die bei Verträgen über Werkleistungen die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine [X.]auleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten. Mit der in Rede stehenden Vertragsbestimmung werden die Mängelrechte des [X.] gegenüber dem [X.]n wegen Mängeln der Planung oder Überwachung nicht auf ein Nacherfüllungsrecht beschränkt. [X.] begründet zugunsten des [X.]n vielmehr ein Optionsrecht, den auf Geld gerichteten Schadensersatzanspruch des [X.] wegen eines am [X.]auwerk eingetretenen Schadens in einen auf Naturalrestitution gerichteten Anspruch umzuwandeln (vgl. [X.] in [X.], Vertragsrecht und [X.], 2016, Der Architektenvertrag, Stand: Juli 2011, Rn. 212 f.; [X.]/[X.],Haftung des Architekten und [X.]auunternehmers, 6. Aufl., Rn. 859; [X.] in [X.]/[X.]/Sienz, [X.] und [X.], 4. Aufl., [X.]. XII Rn. 64 f.; [X.], NJW-RR 1992, 467, juris Rn. 2; a.[X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]-Recht, 12. Aufl., Teil 2, [4] Architekten- und Ingenieurverträge, Rn. 5; [X.] in Festschrift für [X.], 1990, [X.], 343). Ein solches Optionsrecht wird von § 309 [X.]) [X.]) [X.] nicht erfasst.

cc) Zu Recht geht das [X.]erufungsgericht weiter davon aus, dass durch die Vertragsbestimmung in § 6.4 Satz 1 die Haftung des Architekten auf Schadensersatz wegen weiterer Schäden, wie etwa Gutachter- oder Rechtsverfolgungskosten, nicht entgegen § 309 Nr. 7 a) und b) [X.] in unzulässiger Weise beschränkt wird. Die [X.]estimmung in § 6.4 des [X.] bezieht sich ausschließlich auf den Ersatzanspruch des Auftraggebers wegen Schäden am [X.]auwerk. Unberührt bleiben nach dem Wortlaut danach Ersatzansprüche des Auftraggebers wegen sonstiger Einbußen an seinem Vermögen.

c) [X.] in § 6.4 Satz 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags ist jedoch wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] unwirksam, weil sie den Auftraggeber entgegen [X.] und Glauben unangemessen benachteiligt. Als unangemessen im Sinne dieser Vorschrift wird nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] eine Klausel angesehen, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die Interessen des Vertragspartners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (siehe nur [X.], Urteil vom 20. März 2014 - [X.], [X.]Z 200, 326 Rn. 15; Urteil vom 9. Dezember 2010 - [X.], [X.], 677 Rn. 18 = NZ[X.]au 2011, 229). So liegt der Fall hier.

aa) Nach der Rechtsprechung des [X.] schuldet der Architekt als Schadensersatz wegen der von ihm zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler, die sich im [X.]auwerk bereits verwirklicht haben, nicht die [X.]eseitigung dieser Mängel, sondern grundsätzlich Schadensersatz in Geld (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 8. Juli 2010 - [X.], [X.], 1778 Rn. 11 = NZ[X.]au 2010, 768; Urteil vom 11. Oktober 2007 - [X.], [X.], 2083, 2084, juris Rn. 15 = NZ[X.]au 2008, 187; Urteil vom 29. September 1988 - [X.], [X.], 97, 98, juris Rn. 15; Urteil vom 15. Juni 1978 - [X.], [X.] 1978, 498, juris Rn. 9 f.). [X.]ei dem gegen den Architekten gerichteten Schadensersatzanspruch wegen Mängeln des [X.]auwerks, die auf seine Planungs- oder Überwachungsfehler zurückzuführen sind, handelt es sich der Sache nach um einen Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 [X.], denn die Mängel des [X.]auwerks können nicht durch Nacherfüllung der [X.] noch beseitigt werden. Mit dem Schadensersatzanspruch neben der Leistung gemäß § 280 Abs. 1 [X.] kann Schadensersatz für Schäden beansprucht werden, die an anderen Rechtsgütern des Auftraggebers oder an dessen Vermögen eintreten (vgl. MünchKomm[X.]/[X.], 7. Aufl., § 280 Rn. 69; [X.]/Schwarze, 2014, [X.], § 280 Rn. [X.] und [X.]; [X.]/[X.], [X.], 76. Aufl., § 281 Rn. 2, § 280 Rn. 18).

Hat der Architekt die von ihm geschuldeten Planungs- und Überwachungsleistungen mangelhaft erbracht und hat der Auftraggeber deswegen das bei einem [X.] in Auftrag gegebene [X.]auwerk nicht so erhalten wie als Ziel der vom Architekten geschuldeten Mitwirkung vereinbart, ist das hierdurch geschützte Interesse des Auftraggebers an einer mangelfreien Entstehung des [X.]auwerks verletzt. Der Schaden des Auftraggebers besteht darin, dass er für das vereinbarte [X.] im Ergebnis ein [X.]auwerk erhält, das hinter dem im Architektenvertrag als Ziel vereinbarten [X.]auwerk zurückbleibt. Für den sich daraus ergebenden Vermögensnachteil hat der Architekt Schadensersatz in Geld zu leisten. Nach § 249 Abs. 1 [X.] muss der Architekt den Zustand herstellen, der bestehen würde, wenn er nicht mangelhaft geleistet hätte. Hätte der Architekt die von ihm geschuldeten [X.]en mangelfrei erbracht, wäre es dem Auftraggeber möglich gewesen, das [X.]auwerk wie gewünscht, insbesondere ohne Mängel, durch den [X.]auunternehmer entstehen zu lassen. Der Architekt hat dem Auftraggeber als Schadensersatz daher die Mittel zur Verfügung zu stellen, die dieser zur Kompensation des verletzten Interesses benötigt. Dem Auftraggeber steht es in diesem Zusammenhang frei, ob er eine [X.]eseitigung der infolge des Mangels der [X.] am [X.]auwerk eingetretenen Mängel veranlassen oder Schadensersatz in Höhe des durch die mangelhafte Leistung des Architekten bedingten Minderwerts des [X.]auwerks verlangen will.

[X.]) Mit der Klausel in § 6.4 Satz 1 des [X.], nach der der Architekt von dem Auftraggeber verlangen kann, an Stelle des in Geld zu leistenden Schadensersatzes eine [X.]eseitigung der Mängel selbst zu veranlassen, werden diese Rechte des Auftraggebers wesentlich beschränkt, ohne dass ihm ein angemessener Ausgleich gewährt wird oder ihm die Möglichkeit verbleibt, die Ausübung des Optionsrechts durch den Architekten abzulehnen.

(1) Durch die Klausel in § 6.4 Satz 1 des [X.] wird zunächst das Recht des Auftraggebers beschränkt, das infolge des vom Architekten zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsmangels nicht entsprechend der im Architektenvertrag getroffenen Vereinbarung hergestellte Werk zu behalten und lediglich Schadensersatz in Höhe des durch die mangelhafte Leistung des Architekten bedingten Minderwerts zu verlangen. Nach dem Inhalt der Klausel hat der Architekt das Recht, vom Auftraggeber zu verlangen, dass ihm die [X.]eseitigung des Schadens übertragen wird, wenn er von diesem auf Schadensersatz wegen Mängeln am [X.]auwerk in Anspruch genommen wird. Er kann durch die Ausübung dieses Optionsrechts dem Auftraggeber nach dem Wortlaut der [X.]estimmung eine [X.]eseitigung der am [X.]auwerk bestehenden Mängel selbst dann aufzwingen, wenn dieser eine [X.]eseitigung der Mängel nicht (mehr) anstrebt. Das Recht des Architekten, von dem ihm eingeräumten Selbstbeseitigungsrecht Gebrauch zu machen, besteht nach dem Wortlaut der in Rede stehenden Vertragsbestimmung ohne jede Einschränkung, also auch für den Fall, dass der Auftraggeber eine [X.]eseitigung des Schadens am [X.]auwerk selbst nicht (mehr) vornehmen will. Diese Einschränkung des dem Auftraggeber zustehenden Wahlrechts, ob er den nach dem Architektenvertrag als Ziel vereinbarten vertragsgemäßen Zustand des vom [X.]auunternehmer hergestellten [X.]auwerks (noch) herbeiführen oder ob er sich mit dem Schadensersatz in Höhe des infolge des Mangels der [X.] eingetretenen Minderwerts des [X.]auwerks begnügen will, ist wesentlich und beeinträchtigt den Auftraggeber entgegen [X.] und Glauben unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Denn ihm wird für den Fall, dass er von einer [X.]eseitigung der Mängel am [X.]auwerk absehen will, eine [X.]eseitigung dieser Mängel durch den Architekten, der von dem ihm durch die Vertragsklausel eingeräumten Selbstbeseitigungsrecht Gebrauch macht, aufgedrängt, ohne dass er seine Interessen wahren und die Selbstbeseitigung durch den Architekten ablehnen kann.

(2) Die streitgegenständliche Vertragsklausel beeinträchtigte den Auftraggeber darüber hinaus aber auch dann entgegen [X.] und Glauben unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.], wenn sie lediglich anwendbar wäre, wenn der Auftraggeber die [X.]eseitigung der am [X.]auwerk eingetretenen Mängel (noch) anstrebt.

Zwar mag es im Einzelfall den Interessen des Auftraggebers nicht zuwiderlaufen, wenn der Architekt an Stelle einer Schadensersatzleistung in Geld die infolge einer von ihm zu vertretenden mangelhaften Leistung entstandenen Mängel des [X.]auwerks in [X.] beseitigt. [X.] findet jedoch auch dann Anwendung, wenn der Auftraggeber infolge der mangelhaften Leistung des Architekten das Vertrauen in dessen Leistungsfähigkeit und fachliche Kompetenz verloren hat und ihm eine [X.]eseitigung der am [X.]auwerk eingetretenen Schäden durch den Architekten nicht zuzumuten ist. Da der Auftraggeber nach dem Inhalt der Vertragsbestimmung auch in einem solchen Fall eine Mangelbeseitigung durch den Architekten dulden müsste, wenn dieser von seinem Recht Gebrauch macht, den Schaden am [X.]auwerk selbst zu beseitigen, benachteiligt die Klausel den Auftraggeber auch aus diesem Grund entgegen [X.] und Glauben unangemessen. Denn sie beschränkt sein Recht, selbst zu entscheiden, ob er den Architekten, den bauausführenden Unternehmer oder einen [X.] mit der [X.]eseitigung der infolge der mangelhaften Leistung des Architekten entstandenen Mängel des [X.]auwerks beauftragen will, so wesentlich, dass hierdurch der vertragliche Interessenausgleich insgesamt nicht mehr gewahrt ist (vgl. [X.]/[X.]/Jacoby, 2014, [X.], [X.] II zu § 638 Rn. 9; [X.] in [X.]/[X.]/Vygen, [X.], 9. Aufl., Teil [X.] Rn. 463; [X.]artsch, [X.], 314, 319; [X.] in Festschrift für [X.], 1990, [X.], 343; [X.]unte, Handbuch der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1982, S. 305; ähnlich [X.]/[X.], Haftung des Architekten und [X.]auunternehmers, 6. Aufl., Rn. 858: unzulässige Haftungsbeschränkung nach § 309 Nr. 7 b) [X.]; a.A. [X.] in [X.], Vertragsrecht und [X.], 2016, Der Architektenvertrag, Stand: Juli 2011, Rn. 212; [X.] in [X.]/Koeble/Frik, [X.], 13. Aufl., Einleitung Rn. 298; [X.]/[X.], Architektenrecht, 6. Aufl., Rn. 1767; [X.], Urteil vom 20. Februar 1997 - 16 U 244/95, juris; [X.], NJW-RR 1992, 467, juris Rn. 2). Soweit der Entscheidung des [X.]s vom 9. April 1981 ([X.], [X.] 1981, 395, 396, juris Rn. 17) etwas Anderes entnommen werden könnte, hält der [X.] daran nicht fest.

(3) [X.] führt darüber hinaus zu einer wesentlichen Verkürzung des dem Auftraggeber bei einer zum Schadensersatz verpflichtenden mangelhaften Leistung des Architekten zustehenden Rechts, den mit der [X.]eseitigung der Mängel am [X.]auwerk zu beauftragenden Unternehmer selbst auszuwählen. Durch das zugunsten des Architekten vereinbarte Selbsteintrittsrecht wird dem Auftraggeber die ihm grundsätzlich zustehende Entscheidungsbefugnis darüber genommen, ob er den bereits beauftragten [X.]auunternehmer oder einen anderen Unternehmer mit der [X.]eseitigung der am [X.]auwerk bestehenden Mängel beauftragen will. Der Architekt kann den vertragsgemäßen Zustand des [X.]auwerks in aller Regel nicht allein, sondern nur unter Hinzuziehung eines [X.] herbeiführen. Macht er von seinem Selbsteintrittsrecht Gebrauch, entscheidet daher er und nicht der Auftraggeber darüber, welcher Unternehmer mit der [X.]eseitigung der Mängel am [X.]auwerk beauftragt wird. [X.] sieht zugunsten des Auftraggebers in diesem Fall keinen angemessenen Ausgleich - etwa in Form eines Genehmigungsvorbehalts - vor, sondern überträgt die Entscheidungsbefugnis, welcher Unternehmer beauftragt werden soll, ohne jede Einschränkung dem Architekten, sobald er von dem Selbsteintrittsrecht Gebrauch macht. Dies führt ebenfalls zu einer den Auftraggeber entgegen [X.] und Glauben unangemessenen [X.]enachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] und damit zur Unwirksamkeit der Klausel.

3. Die Entscheidung des [X.]erufungsgerichts stellt sich auch nicht aus einem anderen Grund als richtig dar, § 561 ZPO. Die Erwägung des [X.]erufungsgerichts, der Schadensersatzanspruch des [X.] sei wegen eines ihm zur Last fallenden Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 [X.] ausgeschlossen, vermag die Entscheidung im Ergebnis nicht zu tragen.

a) Nach der Rechtsprechung des [X.] kann der Auftraggeber, der dem Architekten nicht Gelegenheit gibt, den infolge eines Mangels seiner Planungs- oder Überwachungsleistung verursachten Mangel am [X.]auwerk zu beseitigen, in Ausnahmefällen gegen seine Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 [X.] verstoßen (vgl. [X.], Urteil vom 25. April 1996 - [X.], [X.], 735, 737, juris Rn. 19; Urteil vom 15. Juni 1978 - [X.], [X.] 1978, 498, juris Rn. 10; Urteil vom 12. Juli 1971 - [X.], [X.], 1372, juris Rn. 9 ff.; Urteil vom 15. Dezember 1966 - [X.], [X.], 260, 262). Dafür kann es ausreichend sein, dass die Art der Mängelbeseitigung oder die Tatsache, dass der Architekt die Mängelbeseitigung veranlasst, zu einem geringeren Kostenaufwand führt (vgl. [X.], Urteil vom 15. Juni 1978 - [X.], [X.] 1978, 498, juris Rn. 10). Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht ist dagegen abzulehnen, wenn zweifelhaft ist, ob die alternative Mangelbeseitigung zum Erfolg führt. Nur außer Zweifel stehende, Erfolg versprechende Maßnahmen braucht der Auftraggeber hinzunehmen (vgl. [X.], Urteil vom 12. Juli 1971 - [X.], [X.], 1372, juris Rn. 12).

b) Nach diesen Maßstäben kann auf der Grundlage der vom [X.]erufungsgericht getroffenen Feststellungen im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger gegen die Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 [X.] verstoßen hat, indem er dem [X.]n nicht die Möglichkeit eröffnet hat, den Schaden selbst zu beseitigen. Das [X.], dessen Ausführungen sich das [X.]erufungsgericht insoweit zu eigen gemacht hat, hat keine Feststellungen dazu getroffen, auf welche Art und Weise die vorhandenen Mängel durch den [X.]n beseitigt werden könnten und welche Kosten hierfür anfallen würden. Es hat sich mit der Feststellung begnügt, dass die Kosten aller Wahrscheinlichkeit nach niedriger wären, wenn der Kläger es dem [X.]n und der Nebenintervenientin gestatten würde, ihr Sanierungskonzept vorzustellen und umzusetzen.

Damit hat das [X.] und ihm folgend das [X.]erufungsgericht die Rechtsprechung des [X.] in einem entscheidenden Punkt verkannt. Der Auftraggeber muss sich unter dem Gesichtspunkt der ihn nach § 254 Abs. 2 [X.] treffenden Obliegenheit, den Schaden zu mindern, nicht auf ein noch zu [X.] einlassen, dessen Inhalt ihm nicht bekannt ist. Der Architekt hat vielmehr, wenn er dem Auftraggeber zum Zwecke der Schadensminderung eine kostengünstigere Art der Mängelbeseitigung anbieten will, die Art der alternativen Mängelbeseitigung und die damit verbundenen Kosten nachvollziehbar darzulegen. Hieran fehlt es vorliegend. Der Sachverständige hat im Rahmen seiner [X.]örung vor dem [X.] im Termin vom 21. Januar 2013 weder die Art der in [X.]etracht kommenden alternativen Sanierungsmaßnahmen benennen noch die hierfür erforderlichen Kosten abschätzen können, sondern hat insoweit weiteren Aufklärungsbedarf gesehen. Dies ist nach den vorstehend genannten Maßgaben nicht ausreichend.

4. Das angefochtene Urteil des [X.]erufungsgerichts kann danach keinen [X.]estand haben. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO, weil die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist. Das [X.]erufungsgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen, in welcher Höhe dem Kläger der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zusteht. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen, um diesem Gelegenheit zu geben, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen.