Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.03.2002, Az. VII ZR 193/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:7. März 2002Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinZPO §§ 80, 88Erstmalige Darlegungen des Berufungsklägers in der Revision zur Vollmacht seinerBerufungsanwälte begegnen nicht dem Einwand der Verspätung.[X.], Urteil vom 7. März 2002 - [X.]/01 - [X.] ([X.] 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] [X.] vom 29. Mrz 2001aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und [X.] das Berufungsgericht zurückverwiesen.Die Kosten des Revisionsverfahrens trt die Beklagte.Von Rechts [X.]:Die [X.] machen gegen die Beklagte Gewrleistungsansprüche auseinem Bautrrvertrag geltend. Das [X.] hat der Klage im [X.] stattgegeben. Das Urteil wurde der Beklagten am 6. Juni 2000 zugestellt.Mit Schriftsatz vom 6. Juli 2000, eingegangen beim Berufungsgericht am [X.], zeigten die [X.] und [X.] die Vertretung der Beklagten [X.] legten Berufung ein, die sie fristgerecht begründeten. Eine [X.] legten sie nicht vor. Mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2000, den Rechts-anwlten S. und [X.] zugestellt am 1. November 2000, führten die [X.] aus, es- 3 -bestrhebliche Bedenken gegen eine [X.]. Mit Schriftsatz vom 20. Februar 2001, laut Gescftsstellenvermerk andie [X.] und [X.] am 22. Februar 2001 weitergeleitet, [X.] diesen aufzugeben, [X.] vorzulegen. Das Berufungsgerichtwies die [X.] und [X.] wiederholt mlich auf die fehlende [X.] hin. Im Termin zur mlichen Verhandlung am 29. Mrz 2001 trat [X.] Beklagte niemand auf.Das Berufungsgericht hat die Berufung als unzulssig verworfen. Hier-gegen richtet sich die Revision der Beklagten.[X.]:Die Entscheidung richtet sich nach der Zivilprozeßordnung in der biszum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (§ 26 Nr. 5, 7 EGZPO).Die gemß § 547 ZPO zulssige Revision hat Erfolg. Sie [X.] zur [X.] und zur Zurckverweisung der Sache an das [X.].[X.] ist das Verfahren des Berufungsgerichts nicht zu [X.]. Es geht auch zu Recht davon aus, daß die [X.] und [X.] imBerufungsrechtszug ihre Vollmacht nicht nachgewiesen haben.- 4 -1. [X.] sind nicht [X.]. Das [X.] hat das Gebot des rechtlichen Gehörs nicht verletzt und auchnicht gegen § 89 ZPO verstoûen.a) Die Beklagte hatte ausreichend Gelegenheit, sich zu der Rr[X.] zûern. Sie war durch die Schriftstze der [X.] und die mli-chen Anfragen des Berufungsgerichts hinllich und rechtzeitig vor dermlichen Verhandlung vom 29. Mrz 2001 auf die fehlende Vollmacht [X.]) Nachdem die [X.] den Mangel der Vollmacht [X.] hatten, warhierr mlich zu verhandeln. Zu dieser Verhandlung waren die [X.] und [X.] zugelassen (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 2. Aufl., § 88 Rdn. 9),traten aber nicht auf. Sie nun trotzdem [X.] § 89 Abs. 1 ZPO zur weiterenProzeûfrung zuzulassen, stand im pflicht[X.]en Ermessen des [X.]s. Ermessensfehler werden von der Revision nicht aufgezeigt undsind auch nicht ersichtlich.2. Eine schriftliche Vollmacht war bis zum [X.] der mlichen Ver-handlung am 29. Mrz 2001 nicht vorgelegt worden (§ 80 Abs. 1 ZPO). Die[X.] hatten den Mangel der Vollmacht [X.] (§ 88 ZPO).II.Die Revision hat deshalb Erfolg, weil die Beklagte im Revisionsverfahrenin ordnungs[X.]er Form nachgewiesen hat, [X.] sie den Rechtsanwlten S.und [X.] bereits im [X.] des Berufungsurteils Vollmachterteilt hatte. Dieses neue tatschliche Vorbringen ist als Ausnahme von § 561- 5 -ZPO im Revisionsverfahren zulssig (vgl. [X.], [X.] vom 17. [X.] - [X.] 2/83, [X.]Z 91, 111; [X.], [X.] vom 16. Mai 1991- [X.], NJW 1992, 627; [X.], Urteil vom 5. Juni 1997 - [X.] =[X.], 1474).1. Die [X.] und [X.] waren bevollmchtigt, gegen das Urteildes [X.]s Berufung einzulegen. Die Beklagte hat ein an Rechtsan-walt S. gerichtetes Telefax vom 8. Juni 2000 vorgelegt, in dem ein entspre-chender Auftrag erteilt wurde. Bedenken gegen die Echtheit dieses Schrift-stcks haben die [X.] nicht erhoben. Die Erteilung der Vollmacht ist an keinebesondere Form gebunden (vgl. § 89 Abs. 2 ZPO).2. Die Beklagte hat dem Revisionsgericht die Bevollmchtigung fr dieBerufungsinstanz in der erforderlichen Form nachgewiesen. Sie hat das Origi-nal einer auf den 8. Juni 2000 datierten Urkunde, mit der den [X.] und [X.] fr das Berufungsverfahren Vollmacht erteilt wurde, und notariell be-glaubigte Handlungsvollmacht des Vollmachtgebers vorgelegt (vgl. [X.], [X.] 23. Juni 1994 - [X.], [X.]Z 126, 266). Die [X.] vermochten [X.] dieser Urkunde nicht zu erscttern. Zwar haben sie vorgetragenund durch Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemacht, [X.]Rechtsanwalt S. vor der mlichen Verhandlung am 29. Mrz 2001 erklrthabe, eine Originalvollmacht liege ihm nicht vor. Die Beklagte ist dem nichtentgegengetreten. In der von ihr im Gegenzug vorgelegten [X.] von Rechtsanwalt [X.] es lediglich, dieser habe die [X.]surkunde vom 8. Juni 2000 am 23. Mrz 2001 erhalten, die [X.] der Beklagten allerdings noch nicht in einer§ 80 Abs. 2 ZPO Form. Beide eidesstattliche Versicherungen wi-dersprechen sich nicht. Der [X.] hat keinen Zweifel, [X.] die ordnungs[X.]- 6 -nachgewiesene Prozeûvollmacht vor Erlaû des Berufungsurteils erteilt [X.] Eine Zurckweisung des Nachweises der Vollmacht in entsprechen-der Anwendung des § 528 Abs. 2 ZPO kommt entgegen der Ansicht der Revi-sionserwiderung nicht in Betracht.Bei der Vollmacht handelt es sich um eine Sachurteilsvoraussetzung,deren Vorliegen nach entsprechender R(§ 88 ZPO) in jeder Lage [X.] zu prfen ist. Die Darlegungen hierzu und damit zur [X.] Berufung stellen keine neuen Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinnedes § 528 Abs. 2 ZPO dar. Sie sind in der Revisionsinstanz zu bercksichtigen(vgl. [X.], [X.] vom 16. Mai 1991 - [X.], NJW 1992, 627).Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 2 ZPO. Der Beklagtensind die Kosten des Revisionsverfahrens aufzuerlegen, da sie aufgrund einesVorbringens obsiegt, das sie im vorhergehenden [X.] geltend ma-chen können.[X.] Thode Haû Wiebel Bauner