Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.10.2016, Az. I ZR 165/15

I. Zivilsenat | REWIS RS 2016, 4406

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[X.]:[X.]:[X.]:2016:061016BIZR165.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I
ZR
165/15
Verkündet am:

6. Oktober 2016

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
Verordnung ([X.]) Nr. 207/2009 Art. 13 Abs. 2
Dem Gerichtshof der [X.] wird zur Auslegung des Art.
13 Abs.
2 der Verord-nung ([X.]) Nr.
207/2009 des Rates vom 26.
Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke ([X.]. Nr. L
78 vom 24.
März 2009) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Ist Art. 13 Abs. 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 207/2009 dahin auszulegen, dass der In-haber der Marke sich dem weiteren Vertrieb eines aus einem anderen Mitgliedstaat eingeführten Medizinprodukts in seiner inneren und äußeren Originalverpackung, die vom Importeur mit einem zusätzlichen äußeren Aufkleber versehen wurde, widerset-zen kann, es sei denn
-
es ist erwiesen, dass die Geltendmachung einer Marke durch den Markeninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der mit einem neuen Aufkleber versehenen Ware unter der Marke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwi-schen Mitgliedstaaten beitragen würde;
-
es ist dargetan, dass die Neuetikettierung den Originalzustand der in der Verpa-ckung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen kann;
-
auf der Verpackung ist klar angegeben, von wem der neue Aufkleber auf der Ware angebracht worden ist und wer deren Hersteller ist;
-
das mit diesem neuen Aufkleber versehene Erzeugnis ist nicht so aufgemacht, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden kann; der Aufkleber darf folglich nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unordentlich sein, und
-
der Importeur unterrichtet den Markeninhaber vor dem Inverkehrbringen des mit einem neuen Aufkleber versehenen Erzeugnisses und liefert ihm auf Verlangen ein Muster dieser Ware.
[X.], Beschluss vom 6. Oktober 2016 -
I [X.]/15 -
OLG [X.]

LG [X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7.
Juli
2016
durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Büscher,
die
Richter
Prof. Dr. Schaffert, [X.],
Dr.
Löffler und die Richterin Dr.
Schwonke

beschlossen:

[X.]
Das Verfahren wird ausgesetzt.

I[X.]
Dem Gerichtshof der [X.] wird
zur Auslegung des Art. 13 Abs. 2 der Verordnung ([X.]) Nr.
207/2009
des Ra-tes vom 26. Februar 2009
über
die Gemeinschaftsmarke
([X.]. Nr. L
78
vom 24. März 2009)
folgende Frage
zur Vorabent-scheidung vorgelegt:
Ist
Art. 13 Abs. 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 207/2009 dahin aus-zulegen, dass
der Inhaber der Marke sich dem weiteren Ver-trieb eines aus einem anderen Mitgliedstaat eingeführten Medi-zinprodukts in seiner inneren und äußeren Originalverpackung, die vom Importeur mit einem zusätzlichen äußeren Aufkleber versehen wurde, widersetzen kann, es sei denn
-
es ist erwiesen, dass die Geltendmachung einer Marke durch den Markeninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der mit einem neuen Aufkleber versehenen Ware unter der Marke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten beitragen würde;
-
es ist dargetan, dass die Neuetikettierung den Originalzu-stand der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht beein-trächtigen kann;

-
3
-
-
auf der Verpackung ist klar angegeben, von wem der neue Aufkleber auf der Ware angebracht worden ist und wer deren Hersteller
ist;
-
das mit diesem neuen Aufkleber versehene Erzeugnis ist nicht so aufgemacht, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden kann; der Aufkleber darf folglich nicht schadhaft, von schlechter Qualität oder unor-dentlich sein, und
-
der Importeur unterrichtet den Markeninhaber vor dem Inver-kehrbringen des mit einem neuen Aufkleber versehenen [X.] und liefert ihm auf Verlangen ein Muster dieser Ware.
Gründe:
A. Die Klägerin
ist Inhaberin der am 22. Juni 2010 für "Sanitärprodukte für medizinische Zwecke", "Pflaster"
und "Verbandsmaterial"
eingetragenen [X.] Nr. 8852279 "[X.]BRISOFT". Sie stellt her und vertreibt unter anderem das Produkt "[X.] zum Debridement, [X.], 10x10
cm, 5
Stück". Es handelt sich dabei um
Verbandsmaterial, das
bei der oberflächli-chen Behandlung von Wunden und der Wundumgebung verwendet wird.
Die Beklagte, eine in [X.] ansässige Gesellschaft, vertreibt im Wege des Parallelimports von der Klägerin hergestellte und nach [X.] exportier-te Sanitärprodukte für medizinische Zwecke und Verbandsmaterial in Deutsch-land.
1
2

-
4
-
Am 25. Mai 2012 erwarb die Klägerin in einer Apotheke in [X.] ein Paket des von der Beklagten zuvor aus [X.] importierten Produkts
"[X.]
zum Debridement, [X.], 10x10
cm, 5
Stück". Auf der Falt-schachtel des Produkts hatte die Beklagte vor der Veräußerung an die [X.] einen (nachfolgend aus der Wiedergabe im Klageantrag ersichtlichen)
[X.] angebracht, der folgende Angaben enthielt:
Import
BRD:
Europ-Vertrieb GmbH
Postfach 20, A-8753 Fohnsdorf
Tel.: ...

Wiedergabe eines Strichcodes

[X.]-9678442
Der Aufkleber war auf einem unbedruckten Teil der Faltschachtel in [X.] Weise aufgebracht und verdeckte nicht die Marke der Klägerin. Die Angabe "[X.]"
kürzt den Begriff "[X.]"
ab. Diese dient dazu, den Warenverkehr mit Apotheken zu organisieren und die vereinfachte [X.] mit den Krankenkassen zu ermöglichen.
Die Beklagte hatte die Klägerin nicht über den
Re-Import des Produkts "[X.] zum Debridement, [X.], 10x10
cm, 5
Stück"
vorab informiert und
ihr auch keine durch den Aufkleber veränderte Produktpackung zur Verfü-gung gestellt.
Die Klägerin sieht in dem Verhalten der Beklagten
eine Verlet-zung ihrer Marke. Eine Erschöpfung ihres Markenrechts sei nicht eingetreten, weil die Beklagte
sie über den Re-Import nicht vorab informiert und ihr auch kein Muster der veränderten Packung überlassen habe.
3
4
5

-
5
-
Die Klägerin
hat beantragt,
es der Beklagten bei Androhung von [X.] zu verbieten, im [X.] Verkehr ohne Zustimmung der Klägerin die Marke "[X.]BRISOFT"
zur Kenn-zeichnung von Sanitätsprodukten, nämlich Verbandsmaterial zum Debridement, zu benutzen, insbesondere zu bewerben, anzubieten und/oder
zu vertreiben und/oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen,
wenn sie nicht die Markeninhaberin vorab vom Freihalten gemeint: Feilhalten

der wie hier ersichtlichen

an relevanter Stelle
vergrößert:

veränderten Verbandsmaterialien, nämlich Verbandsmaterial zum Debridement, unterrichtet hat und ihr auf Verlangen ein Muster der veränderten Ware zur Verfü-gung gestellt hat
(Klageantrag zu I).
6

-
6
-
Die Klägerin hat die Beklagte ferner auf Auskunftserteilung, Herausgabe von Belegen im Umfang der zu erteilenden Auskunft
(Klageantrag zu III)
sowie auf

(Klageantrag zu IV)
in Anspruch genommen. Außerdem hat sie die Feststellung der Schadensersatz-pflicht begehrt (Klageantrag zu II). Ferner
hat die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, die gemäß Antrag zu I gekennzeichneten, nicht vorab angezeigten und auf Verlangen als Muster vorgelegten Waren zurückzurufen, sie endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen sowie solche in ihrem Besitz oder Eigentum stehenden Waren zu vernichten
(Klageantrag zu V).
Das [X.]
hat der Klage antragsgemäß stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich die Unterlassungsverpflichtung und die Folgeansprüche lediglich auf [X.] beziehen.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage
weiter.
B. Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung des Art. 13 Abs. 2 der Verordnung ([X.]) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die [X.] ab. Vor einer Entscheidung über das Rechtsmittel ist [X.] das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b und Abs.
3 A[X.]V eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] einzuholen.
[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen,
die Beklagte habe mit dem [X.] Verhalten die Gemeinschaftsmarke der Klägerin gemäß Art.
9 Abs.
1 Satz 2 Buchst. [X.]
verletzt. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Annahme einer Markenverletzung stehe nicht entgegen, dass die Klä-gerin das streitgegenständliche
Produkt ursprünglich in der [X.] 7
8
9
10
11

-
7
-
in Verkehr gebracht habe. Eine Erschöpfung des Markenrechts der Klägerin sei dadurch nicht eingetreten. Sie könne sich dem weiteren Vertrieb der Ware durch die Beklagte aus berechtigten Gründen widersetzen. Im Streitfall liege in der Aufbringung des Aufklebers durch die Beklagte eine Neuetikettierung im Sinne der vom Gerichtshof der [X.] aufgestellten Grundsätze zur markenrechtlichen Behandlung von umgepackten und neuetikettierten pa-rallelimportierten [X.]. Diese
Grundsätze seien vorliegend
ebenfalls
anzuwenden. Die Zulässigkeit des Parallelimports hänge
somit davon
ab, dass der Parallelimporteur den Markeninhaber vor dem Inverkehrbringen der [X.] über die Neuetikettierung informiere
und diesem auf Verlangen ein Muster der Ware liefere. Dass der Gerichtshof der [X.] seine Grund-sätze zur Produktgruppe der Arzneimittel aufgestellt habe, während es vorlie-gend um ein Medizinprodukt gehe, ändere daran wegen der vergleichbaren Be-deutung der mit der Marke verbundenen [X.] für Hersteller und Verbraucher nichts.
I[X.] Das [X.], auf dessen Urteil das Berufungsgericht Bezug ge-nommen hat, ist von einer Markenverletzung unter dem Gesichtspunkt der Doppelidentität im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. [X.] ausgegangen. Gegen diese Annahme erhebt die Revision keine Rüge. Sie ist deshalb der re-visionsrechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen.
Die in Rede stehende Vor-schrift ist zwar durch die Verordnung ([X.]) 2015/2424 vom 16.
Dezember 2015 zur Änderung der Verordnung ([X.]) Nr.
207/2009 des Rates über die Gemein-schaftsmarke und der Verordnung ([X.]) Nr.
2868/95 der [X.] zur [X.] ([X.]) Nr.
40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmar-ke und zur Aufhebung der Verordnung ([X.]) Nr.
2869/95 der [X.] über die an das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Mo-delle) zu entrichtenden Gebühren modifiziert worden. An die Stelle des Art.
9 12

-
8
-
Abs.
1 Satz
2 Buchst.
[X.] ist die inhaltsgleiche Bestimmung des Art.
9 Abs.
2 Buchst.
a UMV getreten. Im vorliegenden Rechtsstreit findet aber im Hinblick auf den für die Beurteilung des Sachverhalts maßgeblichen Zeitraum, der vor dem Inkrafttreten der Verordnung ([X.]) 2015/2424 liegt, die [X.] Anwendung.
Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt deshalb davon ab, ob sich die Beklagte auf eine Erschöpfung des Markenrechts der Klägerin berufen kann.
Da es sich nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des [X.]s bei dem Produkt "[X.] zum Debridement, [X.], 10x10
cm, 5
Stück"
um ein Medizinprodukt handelt und die Beklagte die Kläge-rin
nicht über den Re-Import des Produkts "[X.] zum Debridement, [X.], 10x10
cm, 5
Stück"
vorab informiert und ihr auch keine durch den Aufkleber veränderte Produktpackung zur Verfügung gestellt
hat, stellt sich die Frage, ob die vom Gerichtshof
für den Parallelimport von [X.] entwickelten Grundsätze, nach denen die Vorabinformation und die Zurverfügungstellung eines Packungsmusters auf Verlangen des Markeninhabers eine [X.] darstellt, auch auf den Parallelimport von Medizinproduk-ten Anwendung finden.
1.
Gemäß Art. 13 Abs. 2 [X.] kann sich ein
Dritter nicht auf die [X.] aus der Gemeinschaftsmarke berufen, wenn berechtigte Gründe es rechtfertigen, dass der Inhaber sich dem weiteren Vertrieb der Waren widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist. Nach der Recht-sprechung des Gerichtshofs der [X.] beeinträchtigt das Umpa-cken mit einer Marke versehener Arzneimittel als solches den spezifischen Ge-genstand der Marke, der darin besteht, die Herkunft der mit ihr gekennzeichne-ten Ware zu garantieren. Ein Umpacken der Ware durch einen Dritten ohne 13
14

-
9
-
Zustimmung des Markeninhabers kann tatsächliche Gefahren für diese Her-kunftsgarantie begründen (vgl. [X.], Urteil vom 23.
April 2002 -
C-143/00, [X.]. 2002, [X.] = [X.], 879 Rn. 29 -
Boehringer [X.]/Swingward
I; Urteil vom 26. April 2007
[X.], [X.]. 2007, [X.] = [X.], 586 Rn. 15, 30 -
Boehringer [X.]/[X.]). Unter den Begriff des Umpackens fällt auch eine Neuetikettierung der Verpackung ([X.], [X.], 586 Rn. 28 -
Boehringer [X.]/[X.]). Hierzu rechnet regelmäßig bereits das Aufbringen eines Aufklebers mit wichtigen Informationen in der Sprache des Einfuhrlands. Eine solche Veränderung schafft ihrem Wesen nach tatsächliche Gefahren für die [X.] der Marke, ohne dass in diesem Zusam-menhang bereits zu prüfen ist, welche konkreten Auswirkungen die vom Paral-lelimporteur vorgenommene Handlung hat (vgl. [X.], [X.], 586 Rn. 29 f. -
Boehringer [X.]/[X.]; [X.], Urteil vom 22. November 2012 -
I [X.], [X.], 739 Rn. 39 = [X.], 902 -
[X.]).
Der Widerspruch des Markeninhabers gegen den Vertrieb umgepackter Arzneimittel nach Art. 13 Abs. 2 [X.], der eine Abweichung von dem Grund-satz des freien Warenverkehrs darstellt, ist jedoch nicht zulässig, wenn die Ausübung dieses Rechts durch den Markeninhaber eine verschleierte Be-schränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten im Sinne des Art. 36 Satz 2 A[X.]V darstellt (vgl. [X.], [X.], 586 Rn. 16 -
Boehringer Ingel-heim/[X.]; [X.], Urteil vom 22. Dezember 2008 -
C-276/05, [X.]. 2008, [X.] = [X.], 154 Rn. 23 -
Wellcome/[X.]). Eine solche verschleierte Beschränkung liegt vor, wenn der Markeninhaber durch die Aus-übung seines Rechts, sich dem Umpacken zu widersetzen, zur künstlichen Ab-schottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten beiträgt und der Parallelim-porteur das
Umpacken unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Markeninhabers vornimmt. Der Markeninhaber kann danach die Veränderung, 15

-
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-
die mit jedem Umpacken eines mit seiner Marke versehenen Arzneimittels [X.] ist und die ihrem Wesen nach eine Beeinträchtigung des Originalzu-stands des Arzneimittels schafft, verbieten, es sei denn, es liegen die nachfol-gend wiedergegebenen fünf in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Euro-päischen [X.] entwickelten Voraussetzungen
vor (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Juli 1996 -
C-427/93, [X.]. 1996, [X.] = [X.]. 1996, 1144 Rn. 79

[X.]/[X.]; [X.], [X.], 586 Rn. 21 -
Boehringer [X.]/[X.];
vgl. auch [X.], Urteil vom 14. Juni 2007 -
I [X.], [X.], 1075 Rn.
16 = WRP 2007,
1472 -
STILNOX; [X.], [X.], 739 Rn.
40
-
[X.]):
-
Es ist erwiesen, dass die Geltendmachung einer Marke durch den Markeninhaber zu dem Zweck, sich dem Vertrieb der umgepack-ten Waren unter der Marke zu widersetzen, zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen Mitgliedstaaten beitragen wür-de. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Markeninhaber das gleiche Arzneimittel in unterschiedlichen Packungen in ver-schiedenen Mitgliedstaaten in den Verkehr gebracht hat und das Umpacken durch den Importeur erforderlich ist, um das [X.] im [X.] vertreiben zu können.
-
Es ist dargetan, dass das Umpacken den Originalzustand der in der Verpackung enthaltenen Ware nicht beeinträchtigen kann.
-
Auf der neuen Verpackung ist klar angegeben, von wem das Arz-neimittel umgepackt worden ist und wer der Hersteller ist.
-
Das umgepackte Arzneimittel ist nicht so aufgemacht, dass dadurch der Ruf der Marke und ihres Inhabers geschädigt werden
-
11
-
kann. Die Verpackung darf folglich nicht schadhaft,
von schlechter Qualität oder unordentlich sein.
-
Der Importeur unterrichtet den Markeninhaber vorab vom Feilhal-ten des umgepackten Arzneimittels und liefert ihm auf Verlangen ein Muster der umgepackten Ware.
2. Die Anwendbarkeit dieser Grundsätze ist nicht auf Fälle des Parallel-imports von [X.] beschränkt. Sie können jedenfalls in modifizierter Form auch auf das Umpacken anderer Erzeugnisse übertragen werden.

a) Der Gerichtshof der [X.]
hat
entschieden, dass diese
Maßstäbe zum Umpacken von [X.] im Grundsatz auch auf den Paral-lelhandel
mit anderen Erzeugnissen
Anwendung finden
(vgl. zu alkoholischen Getränken [X.],
Urteil vom 11. November 1997
[X.]/95, [X.]. 1997, [X.] = [X.]. 1998, 145 Rn. 27, 47 bis 50
Loendersloot/[X.]). Der
Senat wendet diese Grundsätze ebenfalls nicht nur auf den Parallelimport von [X.] an, sondern legt sie
auch der Prüfung der [X.] in Bezug auf andere Erzeugnisse
zugrunde (für Medizinprodukte
vgl. [X.], Urteil vom 12. Mai 2010 -
I [X.], [X.], 756 Rn. 20 = WRP
2010,
1020 -
One [X.]; für Lebensmittel
vgl.
[X.], [X.], 739 Rn. 41, 51, 53 -
[X.]).
Auch das
Schrifttum geht davon aus, dass die unionsrecht-lichen Erschöpfungsgrundsätze nicht auf Arzneimittel beschränkt sind, sondern für alle Produkte gelten, bei denen es für den inländischen Marktzutritt des aus einem anderen Mitgliedstaat stammenden Originalprodukts erforderlich ist, Än-derungen an der Verpackung oder der Marke vorzunehmen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl.,
§
24 Rn.
67; [X.]/[X.]/[X.], Gewerbli-cher Rechtsschutz
Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl.,
§
24 [X.] Rn.
55; v.
Ekey in [X.], 3.
Aufl., §
24
[X.]
Rn.
86; Streudtner in 16
17

-
12
-
BeckOK.[X.],
6.
Edition,
Stand: 1. Februar 2016,
§
24 Rn.
76 ff.; [X.] in [X.], 2. Edition, Stand: 24. März 2016, Art. 13 Rn. 77;
[X.] in [X.]/[X.], [X.], 11.
Aufl., §
24 Rn.
115;
Abrar, [X.] 2011, 382, 389, 390;
für Medizinprodukte ausdrücklich
[X.], [X.] 2008, 3 f.).
b) Allerdings müssen nicht stets alle der von der Rechtsprechung
zum Pa-rallelimport von [X.]
entwickelten fünf Erschöpfungsvoraussetzungen vorliegen.
Die Grundsätze finden vielmehr nur in modifizierter Form auf andere Erzeugnisse Anwendung ([X.], [X.], 739 Rn. 41, 51 -
[X.]; v.
Ekey in [X.] aaO §
24 [X.] Rn.
86; [X.]/[X.]/[X.] aaO §
24 [X.] Rn.
55; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
24 Rn.
115; Streudtner in BeckOK.[X.] aaO
§
24 Rn.
78). Welche der Erschöpfungs-voraussetzungen
konkret
zur Anwendung kommen, hängt von den im Einzelfall maßgeblichen legitimen Interessen des Markeninhabers mit Blick auf die [X.] des Erzeugnisses ab
(vgl. [X.], [X.]. 1998, 145 Rn. 48

Loendersloot/[X.]).
Danach ist beispielsweise der Parallelimporteur bei der Neuetikettierung eines alkoholischen Getränks
nicht verpflichtet, dem Her-steller
auf Anforderung eine Probe des umgepackten Erzeugnisses zukommen zu lassen und anzugeben, wer das Umpacken vorgenommen hat, wenn
die berechtigten Interessen des Markeninhabers bereits dadurch ausreichend ge-wahrt sind, dass ihn der Parallelimporteur vorab vom Verkauf des neu etikettier-ten Erzeugnisses informiert (vgl. [X.], GRUR
Int. 1998, 145 Rn. 49 und 50

Loendersloot/[X.]). Eine entsprechend modifizierte Anwendung der uni-onsrechtlichen Erschöpfungsgrundsätze
hat der Senat
für eine
im Rahmen ei-nes Parallelimports von Nudeln und Fertigsaucen vorgenommene Neuetikettie-rung
für maßgeblich erachtet
(vgl. [X.], [X.], 739 Rn. 52
-
[X.]; ge-gen eine modifizierte Anwendung
Abrar, [X.] 2011, 382,
390
und wohl auch [X.] in [X.]/[X.] aaO §
24 Rn. 116 [X.]. 272).
18

-
13
-
3. Im Streitfall liegt auch eine Neuetikettierung im Sinne der unionsrechtli-chen Erschöpfungsgrundsätze zum Parallelimport vor.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der von der Beklagten auf den Verpackungen der streitgegenständlichen Produkte aufgebrachte Aufkleber mit der Angabe von Name
und Anschrift der Beklagten unter der
Überschrift "Import BRD"
enthalte
wichtige Informationen in der Sprache des [X.]. Der Aufkleber berge seinem Wesen nach

auch wenn die Angaben zutreffend sein sollten -
tatsächliche Gefahren für die [X.] der Marke. Durch ihn könnten beim Verbraucher Zweifel daran ausgelöst werden, dass an der ihm angebotenen Ware auf einer früheren Vermarktungsstufe durch einen Dritten ohne Zustimmung des Markeninhabers ein Eingriff vorgenommen worden sei, der den Originalzustand der Ware beeinträchtigt habe.
b) Diese Beurteilung hält der Senat für zutreffend.
Eine unter den Begriff des Umpackens fallende Neuetikettierung der Verpackung
liegt regelmäßig beim Aufbringen eines Aufklebers mit wichtigen Informationen in der Sprache des Einfuhrlands vor. Bereits eine solche Veränderung schafft ihrem Wesen nach tatsächliche Gefahren für die [X.] der Marke, ohne dass in diesem Zusammenhang schon zu prüfen ist, welche konkreten Auswirkungen die vom Parallelimporteur vorgenommene Handlung hat (vgl. [X.], [X.], 586 Rn. 29 f. -
Boehringer [X.]/[X.]; [X.], [X.], 739 Rn. 39
[X.]). Entgegen der Ansicht der Revision kommt dem auf dem Aufkleber aufgebrachten
Strichcode
nicht lediglich
die Funktion eines Preis-schildes
zu, so dass der Verbraucher
die auf dem Aufkleber enthaltenen [X.] nicht der Klägerin als Markeninhaberin zurechnet, sondern dem Händler. Es
fehlt im Vortrag der Beklagten bereits an einer tatsächlichen [X.] für die Behauptung der Revision, dem Strichcode komme allein die Funkti-on eines [X.] zu. Es ist im Übrigen weder substantiiert vorgetragen 19
20
21

-
14
-
worden noch sonst ersichtlich, dass der maßgebliche Durchschnittsverbraucher in dem
Strichcode
lediglich ein
vom Händler aufgebrachtes
Preisschild erken-nen wird. Hinzu kommt, dass
sich auf dem Aufkleber der Beklagten nicht nur
ein Strichcode befindet, sondern außerdem Angaben zum Importeur und eine [X.] angebracht sind. Aus diesen Angaben
hat das [X.] rechtsfehlerfrei gefolgert, dass der Aufkleber seinem Wesen nach -
auch wenn die Angaben zutreffend sein sollten -
tatsächliche Gefahren für die [X.] der Marke birgt, weil beim Verbraucher die Vorstellung aus-gelöst werde, es sei
an der ihm angebotenen Ware auf einer früheren Vermark-tungsstufe durch einen Dritten ohne
Zustimmung des Markeninhabers ein [X.] vorgenommen worden, der den Originalzustand der Ware beeinträchtigt haben könnte.
4. Im Streitfall stellt sich
demnach
die vom Gerichtshof der [X.] noch nicht entschiedene Frage, ob die
für den Parallelimport von [X.] entwickelten Grundsätze
auf den Parallelimport von Medizinproduk-ten uneingeschränkt Anwendung finden.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die unionsrechtlichen Er-schöpfungsgrundsätze zum Parallelimport von [X.] seien auf Medizin-produkte
entsprechend
anzuwenden, so dass eine Erschöpfung des Marken-rechts (auch) die vorliegend unstreitig fehlende Vorabinformation der Klägerin sowie die
hier ebenfalls nicht erfolgte
Übersendung eines Warenmusters auf
ihr
Verlangen voraussetze.
Die
Besonderheiten, die bei [X.] vorhanden seien
und diese Erschöpfungsvoraussetzungen rechtfertigten, seien bei Medi-zinprodukten
ebenso
gegeben. Zwar müssten Medizinprodukte
kein Zulas-sungsverfahren wie Arzneimittel durchlaufen. Jedoch mache das zu ihrer Ver-kehrsfähigkeit notwendige Konformitätsbewertungsverfahren sie sowohl aus der Sicht der Hersteller als auch aus der Perspektive der Verbraucher zu besonders 22
23

-
15
-
sensiblen Produkten, bei denen die [X.] der auf dem Produkt an-gegebenen Marke aufgrund der gleichfalls
hohen Verantwortlichkeit des [X.] eine besondere Bedeutung erlange. Dies gelte auch und gerade für die Produktverpackung, auf der die [X.] als Erklärung des [X.] aufgebracht sei, das Produkt genüge den gesetzlichen
Anforderungen. [X.] seien die vom Gerichtshof der Europäischen
[X.] und vom
Bundesge-richtshof
für Lebensmittel aufgestellten Grundsätze, nach denen lediglich eine Vorabinformation, nicht aber eine Bemusterung erforderlich sei, nicht maßgeb-lich. Zwar gebe es auch rechtliche Regelungen, die der
Lebensmittelsicherheit dienten und beim Inverkehrbringen von Lebensmitteln zu beachten seien.
Keine dieser Verpflichtungen sei jedoch qualitativ mit denen zu vergleichen, die im Rahmen eines Zulassungs-
oder Konformitätsbewertungsverfahrens
in Bezug auf Arzneimittel oder Medizinprodukte zu erfüllen seien.
b) Der Senat hält diese Beurteilung für überzeugend mit der Folge, dass die unionsrechtlichen Grundsätze zur Rechtmäßigkeit des Parallelimports von [X.] auf Medizinprodukte uneingeschränkt entsprechend anwendbar wären (ebenso [X.], Urteil vom 14. Dezember 2006 -
3 [X.], juris Rn. 66; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 24 Rn. 114; [X.],
[X.] 2008, 3
f.).
aa) Die
Revision macht
zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung
geltend, zwischen [X.] und Medizinprodukten bestünden trotz gewis-ser Parallelen entscheidende Unterschiede. Sie verweist zur Begründung auf die unterschiedlichen gesetzlichen Begrifflichkeiten
sowie die unterschiedlichen gesetzlichen Anforderungen an die Erlaubnis zum Herstellen und Inverkehr-bringen von [X.] auf der einen und Medizinprodukten auf der anderen Seite. Damit berücksichtigt sie nach Ansicht des Senats nicht ausreichend, dass es im Hinblick auf die vorliegend entscheidende
Frage, welche Erschöp-24
25

-
16
-
fungsvoraussetzungen Anwendung finden, nicht auf ordnungs-
oder wettbe-werbsrechtliche Detailregelungen zur Verkehrsfähigkeit von Erzeugnissen an-kommt, sondern eine markenrechtliche Betrachtung
vorzunehmen
ist. Maßgeb-lich sind
nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] die im Einzelfall bestehenden
legitimen Interessen des Markeninhabers mit Blick auf eventuelle Besonderheiten des Erzeugnisses
(vgl. [X.], [X.]. 1998, 145 Rn. 48 -
Loendersloot/[X.]).
Das Berufungsgericht hat insoweit angenommen,
das für die
Verkehrsfähigkeit von Medizinprodukten notwendige Konformitätsbewertungsverfahren mache diese
Erzeugnisse
sowohl aus der Sicht der Hersteller als auch aus der Perspektive der Verbraucher zu besonders sensiblen Produkten, bei denen die [X.] der Marke aufgrund der hohen Verantwortlichkeit des Herstellers eine besondere Bedeutung erlange. Gegen diese
Beurteilung
wendet sich
die Revision nicht. Sie hat vielmehr ein-geräumt, dass es sich bei Medizinprodukten um sensible
Produkte handelt,
bei denen die [X.] der auf dem Produkt angebrachten Marke ebenso wie die [X.] aufgrund der Verantwortung des Herstellers eine besondere Bedeutung erlangt.

bb) Das
Berufungsgericht
hat zudem
mit Recht in dem für Medizinproduk-te
gesetzlich vorgesehenen Konformitätsbewertungsverfahren einen
Grund da-für gesehen, dass es sich bei Medizinprodukten aus der Sicht der Hersteller und der Verbraucher um besonders sensible Produkte handelt und der Her-kunftsgarantie der Marke eine besondere
Bedeutung zukommt. Der
Zweck des Medizinproduktegesetztes ([X.]), mit dem die Richtlinien
90/385/[X.], 93/42/[X.], 98/79/[X.], 2000/70/[X.], 2003/12/[X.], 2003/32/[X.] und 2005/50/[X.]
umgesetzt sind
(vgl. [X.] in [X.]/Wagner, [X.], 2. Aufl., Einführung Rn. 2; [X.] in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl., Vorbemerkung Rn. 3 f.)
besteht darin, durch eine Regelung des Verkehrs
mit Medizinprodukten für 26

-
17
-
die Sicherheit, Eignung und Leistung
der Medizinprodukte sowie die Gesund-heit und den erforderlichen Schutz der Patienten, Anwender und Dritter zu [X.] (§ 1 [X.]). Das Medizinprodukterecht ist
damit wie das Arzneimittelrecht Risikovorsorgerecht (vgl. [X.] in [X.]/Wagner
aaO § 1 Rn. 1). Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass sich dieser Zweck
in
besonderen
Anforderungen
an die Verkehrsfähigkeit von [X.]. So dürfen
diese gemäß § 6 Abs. 1 [X.]
nur in Verkehr gebracht oder in Betrieb genommen werden, wenn sie mit einer [X.] ver-sehen sind. Mit der [X.] dürfen Medizinprodukte nur versehen werden, wenn die Grundlegenden Anforderungen nach § 7 [X.], die auf sie unter Berücksichtigung ihrer Zweckbestimmung anwendbar sind, erfüllt sind und ein für das jeweilige Medizinprodukt vorgeschriebenes Konformitätsbewer-tungsverfahren nach Maßgabe der Rechtsverordnung nach § 37 Abs.
1 durch-geführt worden ist (§ 6 Abs. 2 [X.]). Zudem ist die Eignung von Medizinpro-dukten für den vorgesehenen Verwendungszweck durch eine klinische Bewer-tung anhand von klinischen Daten zu belegen, soweit nicht in begründeten Ausnahmefällen andere Daten ausreichen (§ 19 Abs. 1 [X.]).
[X.]) Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass es sich bei Medizinproduk-ten -
ebenso wie bei [X.], aber anders als bei Lebensmitteln
-
um Er-zeugnisse handelt, die einen
unmittelbaren
Gesundheitsbezug aufweisen. Da die eigene Gesundheit nach der Lebenserfahrung eine besondere
Wertschät-zung und Aufmerksamkeit des Verbrauchers
genießt (vgl. [X.], Urteil vom 3. Mai 2001 -
I [X.], [X.], 182, 185 =
[X.], 74 -
Das Beste jeden Morgen, mwN), ist die Annahme des Berufungsgerichts
nicht zu bean-standen, Medizinprodukte
gehörten wie Arzneimittel zu den besonders sensib-len Produkten, bei denen die [X.] der auf dem Erzeugnis [X.]

-
18
-
benen Marke aufgrund der hohen Verantwortlichkeit des Herstellers eine be-sondere Bedeutung erlange.
[X.]) Aufgrund dieser
Umstände
erscheint
es
gerechtfertigt, für Medizinpro-dukte
ebenso wie für Arzneimittel
von einer besonderen Sensibilität des [X.] in Bezug auf die durch die Marke verkörperte [X.] und damit ein vergleichbares legitimes
Interesse
des Markeninhabers anzunehmen, Gefahren für diese [X.] abzuwehren. Dass überwiegende Interes-sen des Parallelimporteurs der Annahme einer Obliegenheit zur Vorabinforma-tion und zur Übersendung eines
Musters
der
für den Parallelvertrieb
vorgese-henen Packung entgegenstehen, ist im Streitfall nicht dargelegt worden und auch sonst nicht ersichtlich.
28

-
19
-
ee) Der Senat neigt ferner dazu, die unionsrechtlichen Grundsätze zur Rechtmäßigkeit des Parallelimports von [X.] auf alle Medizinprodukte
entsprechend anzuwenden. Die vorstehend dargelegten Gründe gelten für alle Medizinprodukte gleichermaßen. Eine Differenzierung innerhalb dieser [X.] würde zu einer schwer hinnehmbaren Rechtsunsicherheit führen. Auch der Gerichtshof der [X.] wendet die unionsrechtlichen Grundsätze zur Rechtmäßigkeit des Parallelimports
unterschiedslos auf
alle Arzneimittel an, ohne im Einzelfall
nach deren Art oder Gefährlichkeit für die Gesundheit des Anwenders zu differenzieren.
Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Löffler
Schwonke
Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 04.06.2014 -
34 [X.]/13 -

OLG [X.], Entscheidung vom 28.07.2015 -
I-20 [X.] -

29

Meta

I ZR 165/15

06.10.2016

Bundesgerichtshof I. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.10.2016, Az. I ZR 165/15 (REWIS RS 2016, 4406)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2016, 4406

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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