Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.07.2001, Az. XII ZR 137/99

[X.] DES VOLKESURTEILXII ZR 137/99Verkündet am:25. Juli 2001Küpferle,[X.] Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] [X.] und [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und Fuchsfür Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] vom 31. März 1999 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des [X.] er-kannt worden ist.Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der [X.] vom 27. Juli 1998 wird [X.], soweit der Beklagte verurteilt worden ist, an den [X.] über den Betrag von 8.495,60 DM samt Zinsen hinaus - [X.] DM nebst 4 % Zinsen, und zwar aus jeweils 3.645,50 DMseit dem 4. Dezember 1997, seit dem 6. Januar 1998, seit [X.] und seit dem 5. März 1998, aus [X.] seit dem 4. April 1998 sowie aus weiteren507,20 DM seit dem 6. Mai 1998 und seit dem 5. Juni 1998 zuzahlen.Im übrigen wird die Sache - im Umfang der Aufhebung - zur er-neuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Der Kläger vermietete dem Beklagten für die [X.] vom 15. August 1994bis 15. August 2000 Räume zum Betrieb eines Versicherungs- und Finanzie-rungsvermittlungsbüros in einem vom Kläger auch selbst als Büro genutztenGebäude. In § 3 Nr. 1, 2 des [X.] werden der Mietzins mit2.700 DM und die Nebenkosten mit 470 DM beziffert. Unter der [X.] handschriftlich "15 %" und "475,50" DM eingetra-gen; als vom Mieter z.Zt. insgesamt zu zahlender Betrag sind darunter [X.] handschriftlich "3.645,50" DM eingesetzt. In § 3 Nr. 3 des Vertrags heißtes:"Auf Verlangen des Vermieters hat der Mieter der gewerblich ...genutzten Räume neben dem Mietzins Mehrwertsteuer zu zahlen,wenn der Vermieter nach § 9 UStG für die Mehrwertsteuerpflichtoptiert hat. Die Bestimmungen des Umsatzsteuergesetzes sindden Parteien bekannt. ..."Der Beklagte hat das Mietverhältnis zunächst mit Schreiben vom 18.Dezember 1997, später mit Schreiben vom 29. Juni 1998 fristlos gekündigt. [X.] der zweiten Kündigung wird angeführt, der Kläger habe gegen [X.] Strafanzeige mit der Behauptung erstattet, der Beklagte habe in [X.] Kläger genutzten Räume giftige Stoffe eingeleitet.Der Kläger hält die Kündigung für unwirksam und verlangt vom Beklag-ten den rückständigen Mietzins nebst Nebenkosten und Mehrwertsteuer [X.] 1997 bis Juni 1998 in Höhe von [(4 x 3.645,50 DM) + (3 x3.677,20 DM) =] 25.613,60 DM nebst Zinsen, außerdem die für die [X.] ab [X.] 4 -1998 bis Juli 2000 fällig werdenden [X.], für August 2000 den [X.].Gegen den Anspruch des [X.] auf rückständigen Mietzins zuzüglichNebenkosten rechnet der Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung [X.] auf, die er - nach seiner Auffassung zu Unrecht - in der [X.] an den Kläger erbracht hat.Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des [X.], mit der dieser sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von mehr als8.495,60 DM samt Zinsen gewandt hat, hat das [X.] die Verur-teilung des Beklagten auf diesen Betrag herabgesetzt und die Klage im übrigenabgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision des [X.], mit der er [X.] des erstinstanzlichen Urteils erstrebt.Entscheidungsgründe:Das Rechtsmittel führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung desangefochtenen [X.] Nach Auffassung des [X.]s ist der Beklagte zuMietzahlungen ab Juli 1998 nicht verpflichtet, weil er das Mietverhältnis [X.] wirksam gekündigt habe.Das [X.] hat angenommen, das Vertrauensverhältnis zwi-schen den Mietparteien sei infolge des Verhaltens des [X.] endgültig [X.] und die Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Beklagten unzumutbar- 5 -geworden. Der Kläger habe "die Zeugenvernehmung seiner Frau [X.], worin diese angebe, es könne sein, daß der Beklagte aus Motiven per-sönlicher Rache versucht habe, beide zu schädigen. Unabhängig von [X.] und der Zulässigkeit dieser Vermutung stelle sie jedenfallsdas Ende eines Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien dar. Die Be-zichtigung einer Straftat sei an sich schon geeignet, eine außerordentlicheKündigung zu rechtfertigen. Das gelte besonders vor dem Hintergrund, daß [X.] ein Versicherungsbüro betreibe und einen Anspruch darauf habe, daßsein guter Ruf insbesondere zum Geschäftsbetrieb nicht beeinträchtigt werde.Hierbei [X.] auch eine Rolle, daß das Verhältnis zwischen den Parteien [X.] angespannt gewesen sei, wie es die Kündigungsandrohung und [X.] hierauf nahelegten.Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.Die Ausführungen des [X.]s enthalten die Feststellung,der Kläger habe durch die Mitunterzeichnung des Protokolls über die Verneh-mung seiner Ehefrau den Beklagten einer Straftat bezichtigt.Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.Sie rügt, daß das [X.] den Inhalt der Strafanzeige, die zuder Zeugenvernehmung geführt habe, nicht festgestellt und die Akte des be-treffenden Ermittlungsverfahrens entgegen dem Antrag des [X.] nicht bei-gezogen habe. Wie schriftsätzlich vorgetragen, hätte sich daraus ergeben, daßdie Strafanzeige, die der Kläger aufgrund von Nachweisen durch [X.] chemische Untersuchungen wegen Einleitung giftiger Gase in seine Räumeerstattet habe, sich nicht gegen den Beklagten, sondern gegen Unbekannt ge-richtet habe. Ferner habe das [X.] den unter Beweis gestellten- 6 -Vortrag des [X.] unberücksichtigt gelassen, wonach das Protokoll über dieVernehmung der Ehefrau des [X.] nur eine Zusammenfassung des [X.] enthalte, die nicht die Tatsache wiedergebe, daß nicht die Ehe-frau, sondern die Polizei den Verdacht auf den Beklagten gelenkt habe.Diese [X.] greifen durch. Wenn sich das Vorbringen des [X.] alszutreffend erweist, mithin die Strafanzeige des [X.] gegen Unbekannt ge-richtet ist und die vom [X.] angeführten Angaben aus dem [X.]sprotokoll der Ehefrau des [X.], das dieser mitunterzeichnet hat,die Reaktion auf die einen entsprechenden Verdacht enthaltende [X.] darstellt, kann die Annahme, der Kläger habe [X.] einer Straftat bezichtigt, nicht aufrechterhalten und in dem geschil-derten Verhalten des [X.] - auch unter Berücksichtigung des sonstigenVerhältnisses der Parteien - schon deshalb kein Grund für die von dem [X.] erklärte außerordentliche Kündigung gefunden werden. Das [X.] hätte daher dem Vorbringen des [X.] nachgehen und die ange-tretenen Beweise erheben müssen.Damit kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben, soweit [X.] auf Zahlung von Mietzins für die [X.] ab Juli 1998 abgewiesen wordenist.2. Für die [X.] davor hält das [X.] die Mietzinsklage aufeinen über 8.495,60 DM nebst Zinsen hinausgehenden Betrag für unbegrün-det, weil der Anspruch des [X.] auf rückständige Miete insoweit durch [X.] des Beklagten mit dessen Anspruch auf Rückzahlung der an [X.] geleisteten monatlichen Mehrwertsteuerbeträge erloschen sei. Das[X.] hält diesen Rückzahlungsanspruch für begründet, weil [X.] nicht habe nachweisen können, daß es sich bei der "vertraglichen [X.] 7 -satzsteueroption" um eine Individualvereinbarung handele und deshalb [X.] vom Kläger gestellten vorformulierten Vertragsbedingung [X.], die gegen § 9 Abs. 1 [X.] verstoße. Denn bei Ausübung der Option [X.] der Vermieter (gemeint: der Mieter) auch dann zur Zahlung von [X.] verpflichtet, wenn er selbst keine Vorsteuer abziehen könne. Das [X.] dem gesetzlichen Leitbild, wonach eine angemessene Berücksichti-gung der anderen Seite zu erfolgen habe.Auch diese Ausführungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Be-denken.a) Die in § 3 des Mietvertrags getroffene Vereinbarung über die Zahlungvon Mehrwertsteuer ist nicht schon deshalb eine Allgemeine Geschäftsbedin-gung, weil sie in den Formularmietvertrag eingefügt worden ist. Der Kläger hathierzu unter Beweisantritt vorgetragen, die Verpflichtung des Beklagten zurZahlung von Mehrwertsteuer in der jeweils gesetzlich vorgeschriebenen Höhesei individuell und unabhängig von § 3 Nr. 3 des Mietvertrags vereinbart [X.]. Dem mußte das [X.], wie die Revision zu Recht rügt, [X.] dann nachgehen, wenn es die vereinbarte Verpflichtung des [X.] Erstattung von Mehrwertsteuer an den Kläger für mit § 9 [X.] unverein-bar hielt.b) Im übrigen ist § 3 des Mietvertrags auch dann rechtlich nicht zu bean-standen, wenn es sich dabei um eine Allgemeine Geschäftsbedingung [X.] 3 Nr. 2 des Mietvertrags unterliegt bereits nach § 8 [X.] keiner Kontrolleam Maßstab des § 9 [X.]. § 3 Nr. 3 des Mietvertrags hält einer solchen [X.] stand; denn der Beklagte wird durch die getroffene Regelung nicht [X.] des § 9 Abs. 1 [X.] entgegen den Geboten von Treu und Glauben un-angemessen benachteiligt. Zwar ist nach § 9 Abs. 2 [X.] eine solche unan-- 8 -gemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmungmit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewi-chen wird, nicht zu vereinbaren ist. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Eine [X.] Glauben verletzende unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 9Abs. 1 [X.] kann nicht etwa darin gefunden werden, daß der Kläger den [X.] zur Zahlung von Mehrwertsteuer verpflichtet, selbst aber gar nicht fürdie Entrichtung von Mehrwertsteuer optieren kann. § 9 UStG eröffnet in [X.] Abschluß des Mietvertrags geltenden Fassung (vom 27. April 1993, BGBl. [X.] ff.) dem Kläger die [X.], soweit er "nachweist, daß [X.] weder Wohnzwecken noch anderen nichtunternehmerischenZwecken dient oder zu dienen bestimmt ist", und sofern nicht die Ausschluß-gründe des § 27 Abs. 2 UStG (in der damaligen Fassung) vorliegen. Der [X.], daß der Beklagte als Versicherungs- und Finanzierungsvermittler nach§ 4 Nr. 8 und 10 UStG selbst nicht umsatzsteuerpflichtig ist und deshalb [X.] nicht - wie von § 9 Abs. 2 UStG 1999 verlangt - "ausschließlich [X.] verwendet oder zu verwenden beabsichtigt, die den Vorsteuerabzugnicht ausschließen", hinderte die [X.] des [X.] alsonicht. Die Regelung des § 3 Nr. 2, 3 des Mietvertrags entspricht damit der da-maligen umsatzsteuerrechtlichen Rechtslage, deren Kenntnis der Beklagte in§ 3 Nr. 3 Satz 2 des Mietvertrags ausdrücklich bestätigt hat. Hat ein [X.] Objekte nach den Regeln des Umsatzsteuergesetzes die Mög-lichkeit, zur Mehrwertsteuer zu optieren, so stellt es auch aus der Sicht desgewerblichen Mietrechts keine unzumutbare Benachteiligung für den [X.], wenn der vom Vermieter verwandte Formularvertrag den Mieter verpflich-tet, auf Verlangen des Vermieters Mehrwertsteuer zu zahlen, falls der [X.] in Ausnutzung seiner steuerrechtlichen Möglichkeiten für die [X.] kann das angefochtene Urteil auch insoweit nicht bestehenblei-ben, als die Klage auf Zahlung von Mietzins für die [X.] bis einschließlich [X.] abgewiesen worden ist.3. Soweit der Kläger Mietzins für die [X.] bis einschließlich Juni 1998verlangt, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden. Dem Kläger stehtinsoweit ein Anspruch auf Mietzins unabhängig davon zu, ob der Beklagte [X.] wirksam gekündigt hat. Dieser Anspruch umfaßt auch die [X.], da sich der Beklagte zu deren Entrichtung gegenüber dem [X.] verpflichtet hat.Aus diesem Grunde steht dem Beklagten auch kein Anspruch auf Rück-zahlung der an den Kläger entrichteten Mehrwertsteuer zu, den er gegen [X.] des [X.] aufrechnen könnte. Das [X.] hat den Beklagtendeshalb zu Recht zur Zahlung von Mietzins für die [X.] bis einschließlich [X.] verurteilt; die Berufung des Beklagten war insoweit zurückzuweisen.Soweit der Kläger Mietzins für die [X.] ab Juli 1998 begehrt, war [X.] zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen, damit das [X.] die zur Frage nachder Wirksamkeit der Kündigung erforderlichen Feststellungen treffen kann. [X.] erneute Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:Bei der Prüfung, ob die Ehefrau des [X.] den Beklagten in ihrer [X.] überhaupt einer Straftat bezichtigt oder nur auf die einen [X.] Verdacht enthaltende Äußerung des Vernehmungsbeamten reagierthat, wird sich das [X.] nicht auf eine Einvernahme des [X.] beschränken dürfen. Es wird vielmehr auch die Ermittlungsak-ten beiziehen und den Inhalt der Strafanzeige feststellen müssen, den die- 10 -Ehefrau in ihrer Vernehmung ausdrücklich in Bezug genommen und als [X.] entsprechend bezeichnet hat. Anhand der Ermittlungsakten wird das[X.] erforderlichenfalls auch der Frage nachzugehen haben, obsich der Beklagte eine etwaige, von der Ehefrau ausgesprochene [X.] Beklagten zu eigen gemacht hat. Aus dem vom [X.] hervor-gehobenen Umstand, daß der Kläger die Zeugenaussage seiner Ehefrau mit-unterzeichnet hat, läßt sich eine solche Bezichtigung durch den Kläger [X.] verläßlich herleiten.Die Beiziehung der Ermittlungsakten könnte sich im übrigen auch zurAufklärung des Wahrheitsgehalts eines gegen den Beklagten aufgekommenenVerdachts als geboten erweisen. Dieser Wahrheitsgehalt kann nicht, wie imangefochtenen Urteil, ohne weiteres dahingestellt bleiben. Sollte der [X.] der Verursacher der Luftkontamination gewesen sein, wäre er - als derschuldhaft handelnde Vertragsteil - schon aus diesem Grunde zur fristlosenKündigung nach § 554 a BGB nicht berechtigt. Trug der Beklagte dagegen [X.] oder jedenfalls keine nachweisbare Verantwortung, so hinge die Berechti-gung seiner Kündigung nach § 554 a BGB davon ab, in welcher Form der Klä-ger den Beklagten gegenüber den Ermittlungsbehörden verdächtigt oder in [X.] einbezogen hätte. Dazu trifft das angefochtene Urteil keine Fest-stellungen. Solche Feststellungen wären aber nicht nur nötig, um überhaupt einfür eine Kündigung nach § 554 a BGB relevantes Verhalten des [X.] zuermitteln. Erst auf ihrer Grundlage könnte vielmehr auch gewürdigt werden, [X.] inwieweit ein solches Verhalten des [X.] von einem berechtigten [X.] an einer effizienten Aufklärung der für den Kläger und seine Mitarbeiterbedrohlichen Ereignisse gerechtfertigt würde. In diesem Zusammenhang wären- 11 -auch mögliche Schlußfolgerungen zu berücksichtigen, die der Kläger berech-tigterweise aus den von ihm eingeholten chemischen Gutachten über den [X.] der eingeleiteten Gase und die mutmaßliche Art und den Ort ihrer Ein-leitung ziehen durfte.[X.] Hahne [X.] [X.]