Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.10.2019, Az. 5 AZR 352/18

Die Parteien streiten über Vergütung für gesetzliche Feiertage, die auf einen Werktag fallen (Wochenfeiertage).

Der Kläger ist bei der [X.] bzw. deren Rechtsvorgängerin seit 1993 als Zeitungszusteller beschäftigt. Die Beklagte betreibt die Verteilung von Druckerzeugnissen an Haushalte. Sie ist Zustellpartnerin der [X.] und Dienstleisterin des Logistikunternehmens Medialogistik.

Am 12. Dezember 2014 schlossen die Parteien einen ([X.]. Dort heißt es ua.:

Unter dem Datum 31. März 2015 unterzeichneten die Parteien eine „Anlage 1 - Vergütung für abonnierte Presseerzeugnisse -“, bei der es sich unstreitig um die im Arbeitsvertrag zu § 1 Nr. 1 und Nr. 3 bezeichnete, im Streitzeitraum maßgebliche Anlage 1 handelt (iF Anlage 1). Dort ist ua. geregelt:

Als Anlage 1b zum Anstellungsvertrag schlossen die Parteien eine Zusatzvereinbarung über die Zahlung einer weiteren Vergütung „für die Zustellung an Nichtleserhaushalte“ in den Bezirken mit den [X.]. 4743, 4745 und 4747.

Die Beklagte rechnete das Arbeitsverhältnis im [X.] auf der Grundlage des gesetzlichen Mindestlohns für Zeitungszusteller von seinerzeit 6,38 Euro brutto je Zeitstunde ab. Für die Feiertage am 3. April 2015 ([X.]), am 5. April 2015 ([X.]), am 1. Mai 2015 ([X.]), am 14. Mai 2015 ([X.] Himmelfahrt) und am 25. Mai 2015 ([X.]), an denen der Kläger nicht arbeitete, zahlte sie keine Vergütung.

Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung hat der Kläger mit der vorliegenden Klage Vergütung für die vorbeizeichneten Feiertage verlangt. Er hat geltend gemacht, die Beklagte sei gesetzlich zur Entgeltzahlung verpflichtet. Der Arbeitsausfall an den betreffenden Tagen sei ausschließlich feiertagsbedingt. Die Regelung zu Nr. 3d Anlage 1 stehe dieser Beurteilung nicht entgegen. Sie sei in mehrerer Hinsicht unwirksam. Zur Berechnung der Vergütung sei hinsichtlich des Umfangs der ausgefallenen Arbeitszeit wegen ständiger Schwankungen der Stückzahlen der zuzustellenden Druckerzeugnisse und damit einhergehend der vergütungspflichtigen [X.] eine vergangenheitsbezogene Betrachtung geboten, wobei zur Vermeidung unsachgemäßer Ergebnisse auf den Bruttolohn der letzten drei, dem jeweiligen Feiertag vorausgehenden Abrechnungsmonate abzustellen sei.

Der Kläger hat zuletzt erstinstanzlich - zusammengefasst - beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat gemeint, der für den gesetzlichen Entgeltzahlungsanspruch erforderliche monokausale Zusammenhang zwischen Feiertag und Arbeitsausfall sei nicht gegeben. Die Arbeit des [X.] sei nicht wegen des Feiertags, sondern deshalb unterblieben, weil im Zustellbezirk des [X.] keine Presseerzeugnisse erschienen seien, mit deren Zustellung sie im Allgemeinen beauftragt sei. Mit Blick auf solche Tage habe sie - insoweit auch feiertagsunabhängig - entschieden, ihrer unternehmerischen Tätigkeit nicht nachzugehen. Dem trügen die vertraglichen Vereinbarungen in zulässiger Weise Rechnung. Die Klage sei zudem in der Höhe unschlüssig. Eine Bemessung der Feiertagsvergütung anhand eines Referenzzeitraums lasse das Gesetz nicht zu.

Das Arbeitsgericht hat der Klage durch Versäumnisurteil stattgegeben und dieses nach rechtzeitigem Einspruch der [X.] aufrechterhalten. Das [X.] hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Das [X.] hat zwar zutreffend erkannt, dass der Kläger für zwei Feiertage im April 2015 und drei Feiertage im Mai 2015 Entgeltzahlung nach § 2 Abs. 1 [X.] verlangen kann. Bei der Berechnung der Anspruchshöhe hat es jedoch rechtsfehlerhaft auf einen Referenzzeitraum von drei Monaten abgestellt. An einer abschließenden Entscheidung ist der [X.] gehindert, weil es an erforderlichen Feststellungen zu den maßgeblichen Berechnungstatsachen fehlt. Daher ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO).

I. Der Kläger hat dem Grunde nach Anspruch auf Entgeltzahlung für die an den streitgegenständlichen [X.] ausgefallene Arbeitszeit.

1. Gemäß § 2 Abs. 1 [X.] hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für Arbeitszeit, die infolge eines gesetzlichen Feiertags ausfällt, das Entgelt zu zahlen, das er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte. Der Arbeitnehmer ist danach so zu stellen, als hätte er an dem gesetzlichen Feiertag im Umfang der für diesen Tag geschuldeten Arbeitszeit, dh. der für die Arbeit vorgesehenen oder festgelegten [X.]spanne (vgl. dazu [X.] 17. Oktober 2018 - 5 [X.] - Rn. 16, [X.]E 164, 57), gearbeitet. Er ist insbesondere nicht zur unentgeltlichen Vor- oder Nacharbeit der durch den Feiertag ausgefallenen Arbeitszeit verpflichtet ([X.] 6. Dezember 2017 - 5 [X.] - Rn. 22, [X.]E 161, 132).

2. Der gesetzliche Anspruch auf Entgeltzahlung an [X.] entsteht nur dann, wenn der Feiertag die alleinige Ursache für den Arbeitsausfall ist ([X.]., zB [X.] 26. Oktober 2016 - 5 [X.] - Rn. 15, [X.]E 157, 97; 13. Mai 2015 - 10 [X.] - Rn. 30, [X.]E 151, 331; zum Erfordernis der sog. Monokausalität siehe auch [X.]/[X.] 19. Aufl. [X.] § 2 Rn. 8; [X.]/[X.]-Glöge 7. Aufl. [X.] § 2 Rn. 11; [X.] ArbR-HdB/[X.] 18. Aufl. § 103 Rn. 2; jeweils mwN). Hätte der Arbeitnehmer an dem betreffenden Tag auch ohne den Feiertag nicht gearbeitet und keinen Lohn verdient, steht ihm keine Feiertagsvergütung zu. Dies gilt etwa, wenn der Feiertag in einen [X.]raum fällt, in dem das Arbeitsverhältnis ruht und deshalb die beiderseitigen Hauptpflichten suspendiert sind (vgl. [X.] 26. Oktober 2016 - 5 [X.] - aaO). Auch eine dienstplanmäßige Freistellung des Arbeitnehmers am Feiertag kann den Anspruch auf Feiertagsvergütung ausschließen. Das setzt allerdings voraus, dass sich die Freistellung aus einem von der gesetzlichen Feiertagsruhe unabhängigen Schema ergibt ([X.]., zB [X.] 24. September 2015 - 6 [X.] - Rn. 17, [X.]E 152, 378; 27. März 2014 - 6 [X.] - Rn. 17). Hängt demgegenüber die Arbeitsbefreiung von den [X.] ab, wäre also der Arbeitnehmer zur Arbeit herangezogen worden, wenn der betreffende Tag kein Feiertag gewesen wäre, lässt die Freistellung den Entgeltzahlungsanspruch aus § 2 Abs. 1 [X.] unberührt (so bereits [X.] 9. Oktober 1996 - 5 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 84, 216; 27. September 1983 - 3 [X.] - [X.]E 44, 160; jeweils zu § 1 Abs. 1 Gesetz zur Regelung der Lohnzahlung an [X.], iF FeiertLohnzG).

3. Gemessen daran kann der Kläger von der Beklagten für die an den streitgegenständlichen Tagen ausgefallene Arbeit Entgeltzahlung verlangen.

a) Nach § 1 Abs. 1 iVm. Abs. 2 des [X.] im [X.] vom 10. November 1992 ([X.]; SächsGVBl. S. 536) sind [X.], [X.], [X.], [X.] Himmelfahrt und [X.] gesetzliche Feiertage im Sinne bundesrechtlicher Vorschriften.

b) Die Annahme des [X.]s, die Arbeitszeit des [X.] sei iSv. § 2 Abs. 1 [X.] infolge dieser Feiertage ausgefallen, ist im Ergebnis rechtsfehlerfrei.

aa) Die vom Kläger geschuldete Arbeit ist in § 1 Nr. 1 und § 3 Nr. 1 des Arbeitsvertrags umschrieben. Danach übernimmt er die Belieferung von Abonnenten/Empfängern mit dort näher spezifizierten Presseerzeugnissen und ggf. Anzeigenblättern mit redaktionellem Inhalt, wobei die Belieferung täglich von Montag bis einschließlich Samstag erfolgt. Die Beklagte stellt auch nicht in Abrede, dass [X.]ungen im Zustellbezirk des [X.] angeliefert worden und von ihm zuzustellen gewesen wären, der Kläger also an den streitgegenständlichen Tagen gearbeitet hätte, wenn diese nicht gesetzliche Feiertage gewesen wären.

bb) Der Beurteilung des Berufungsgerichts, hiervon ausgehend liege der erforderliche [X.] zwischen Feiertag und Arbeitsausfall vor, steht nicht entgegen, dass die Beklagte als Unternehmen, das die Verteilung von Druckerzeugnissen betreibt, nicht ausnahmslos an die in § 9 [X.] normierte Sonn- und Feiertagsruhe gebunden ist, sondern es ihr nach § 10 Abs. 1 Nr. 8 [X.] grundsätzlich erlaubt ist, Arbeitnehmer an Sonn- und [X.] jedenfalls mit dem Austragen von Erzeugnissen der Tagespresse zu beschäftigten (zu diesem Erlaubnistatbestand vgl. [X.]. 12/6990 S. 13 f., 43; ausführlich zu dessen Voraussetzungen bspw. [X.]/[X.] [X.] 3. Aufl. § 10 Rn. 57 ff.; [X.]/[X.] [X.] 16. Aufl. § 10 Rn. 24 ff.). Aus dieser Möglichkeit kann, anders als die Revision meint, nicht gefolgert werden, der Arbeitsausfall beim Kläger sei nicht feiertagsbedingt, sondern beruhe auf anderen Gründen, nämlich der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten, den Kläger mangels Nachfrage nach ihren Dienstleistungen in dessen Zustellbezirk an [X.] nicht zu beschäftigen. Ein solches Verständnis widerspricht dem Zweck von § 2 Abs. 1 [X.]. Dieser besteht darin, den feiertagsbedingten [X.] des Arbeitnehmers zu kompensieren. Der Entgeltzahlungsanspruch hängt nicht davon ab, dass der Arbeitgeber einer Branche angehört, in der die Beschäftigung von Arbeitnehmern arbeitszeitrechtlich unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise eröffnet ist. Macht der Arbeitgeber von den Möglichkeiten des § 10 [X.] keinen Gebrauch, weil es feiertagsbedingt an einem Arbeitskräftebedarf fehlt, schuldet er dem Arbeitnehmer nach allgemeinen Regeln Feiertagsvergütung. Entsprechend sind bei [X.] die Anspruchsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 [X.] stets dann erfüllt, wenn wegen des Feiertags keine [X.]ung hergestellt wird und deshalb durch den Zusteller an dem Feiertag keine [X.]ung ausgetragen werden muss, während dies ohne den Feiertag geschehen wäre.

cc) Der Einwand der Revision, die an den streitgegenständlichen Tagen ausgefallene Arbeit sei vom Kläger nicht nachzuholen gewesen, ist unbeachtlich. Die Beklagte übersieht, dass sie andernfalls sowohl für die am Feiertag ausgefallene als auch für die nachgeleistete Arbeit das übliche Entgelt zu zahlen gehabt hätte (vgl. [X.] 10. Juli 1996 - 5 [X.] - zu 2 c der Gründe, [X.]E 83, 283).

dd) Die zu Nr. 3d Anlage 1 getroffene Vereinbarung, wonach Arbeitstage des Zustellers alle Tage sind, an denen [X.]ungen im [X.] des [X.] erscheinen, schließt den Entgeltzahlungsanspruch ebenso wenig aus. Das hat das [X.] jedenfalls im Ergebnis zutreffend erkannt. Die Klausel verstößt, soweit sie gesetzliche Wochenfeiertage erfasst, gegen den in § 12 [X.] geregelten Grundsatz der Unabdingbarkeit des gesetzlichen Anspruchs auf Feiertagsvergütung und ist insoweit teilnichtig, § 139 BGB.

(1) Gemäß § 12 [X.] kann abgesehen von § 4 Abs. 4 von den Vorschriften dieses Gesetzes nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Das schließt mit Blick auf § 2 [X.] die Bestimmung des [X.]s zwischen Arbeitsausfall und Feiertag ein ([X.] 15. Mai 2013 - 5 [X.] - Rn. 12).

(2) Das [X.] hat die Regelung in Nr. 3d Anlage 1, bei der es sich nach seinen nicht angegriffenen Feststellungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 Abs. 1 BGB handelt, als Vereinbarung über den Umfang der vergütungspflichtigen Arbeitszeit verstanden. Diese Auslegung, die der vollen revisionsrechtlichen Überprüfung durch den [X.] unterliegt (vgl. dazu nur [X.] 17. April 2019 - 5 [X.] - Rn. 12 mwN), ist rechtsfehlerfrei. Die Parteien haben hinsichtlich der Dauer der vom Kläger geschuldeten Arbeitszeit weder unmittelbar im Arbeitsvertrag noch in der Anlage 1 einen bestimmten monatlichen oder wöchentlichen Umfang vereinbart. Die Arbeitszeit soll sich vielmehr, wie die Tabelle zur „Zusammensetzung“ der Vergütung und die im nachstehenden Satz enthaltenen Erläuterungen verdeutlichen, nach der mittels Geoinformationssystem ermittelten, in Spalte 4 der Tabelle dargestellten „Anzahl [X.]ungen je Arbeitstag“ und einer in Spalte 5 ausgewiesenen „täglichen Soll-Arbeitszeit bei Anzahl [X.]ungen gemäß Spalte 4 nach [X.]“ richten. Dies in Verbindung mit der Vereinbarung, wonach die Anzahl zuzustellender [X.]ungen aufgrund von Urlaubsabmeldungen, „Abo-Rückgängen“ etc. variieren kann und sich bei Änderung der zuzustellenden Exemplare (auch) die „Soll-Arbeitszeit“ ändert, macht aus der Perspektive eines verständigen und redlichen Erklärungsempfängers deutlich, dass sich der Umfang der Arbeitszeit und entsprechend die Vergütung nach den jeweiligen Bedürfnissen der vereinbarten Tätigkeit - sprich dem Arbeitsanfall - richten soll. Wenn in diesem Zusammenhang Nr. 3d Anlage 1 bestimmt, dass Arbeitstage (lediglich) solche Tage sind, an denen [X.]ungen im [X.] erscheinen, kann dies nur bedeuten, dass an anderen Tagen weder eine Arbeitspflicht des [X.] noch eine Vergütungspflicht der Beklagten bestehen soll.

(3) Entgegen der Auffassung der Revision liegt damit indes keine Freistellung vor, die einem feiertagsunabhängigen Schema folgt. Die umstrittene Klausel soll vielmehr bewirken, dass sich unter der Voraussetzung einer fehlenden Belieferung mit [X.]schriften die vom Kläger im Arbeitsverhältnis geschuldete „Soll-Arbeitszeit“ um diejenige [X.] verkürzt, die ohne die vertragliche Regelung auf den Feiertag entfiele. Dabei erfasst die Klausel nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten typischerweise Wochentage, an denen, sofern es sich nicht um Feiertage handelt, üblicherweise eine Arbeitspflicht des [X.] besteht. Einer solchen Vereinbarung steht jedoch die Unabdingbarkeit des gesetzlichen [X.] entgegen. Der Arbeitgeber kann der Verpflichtung aus § 2 Abs. 1 [X.] nicht dadurch entgehen, dass er für den Feiertag von vornherein keine Arbeit einplant (zu § 1 FeiertLohnzG vgl. [X.] 26. März 1985 - 3 [X.] - zu I 1 der Gründe; seither [X.].). Dass die Beklagte an solchen Tagen, soweit Presseunternehmen sie nicht mit Druckerzeugnissen beliefern, kein Interesse an der Arbeitsleistung des [X.] hat, ist ohne rechtliche Relevanz.

(4) Das Ergebnis begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Regelungen in § 2 Abs. 1, § 12 [X.] dienen der Verwirklichung und Durchsetzung des Sozialstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 1 GG) und damit verfassungsrechtlich legitimierten Belangen ([X.] 26. September 2001 - 5 [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 99, 112).

(5) Da die Klausel bereits aus den genannten Gründen dem Entgeltzahlungsanspruch nicht entgegensteht, kommt es auf die vom [X.] behandelte Frage, ob die Regelung zu Nr. 3d Anlage 1 den Kläger iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB entgegen den Grundsätzen von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, soweit sie einen Anspruch aus § 615 Abs. 1 BGB ausschließt, nicht mehr entscheidungserheblich an. Ebenso kann offenbleiben, ob der Auffassung des [X.] zu folgen ist, die Klausel sei auch deshalb unwirksam, weil sie angesichts der im Arbeitsvertrag enthaltenen Regelung, wonach die Belieferung der Abonnenten täglich von Montag bis Samstag erfolgt, iSv. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht klar und verständlich sei.

II. Die Annahme des [X.]s, die Klageforderung sei auch in der Höhe begründet, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Sie wird von den bisherigen Feststellungen nicht getragen.

1. Für die Höhe des [X.] gilt nach § 2 Abs. 1 [X.] das [X.]prinzip. Hiernach berechnet sich der Anspruch nach dem Umfang der Arbeitszeit, die beim Arbeitnehmer an dem Feiertag ausgefallen ist ([X.]faktor) und des für diese Arbeitszeit zu leistenden Arbeitsentgelts (Geldfaktor). Die Feiertagsvergütung ergibt sich dann aus der Multiplikation beider Faktoren. Das gilt auch im Anwendungsbereich des Mindestlohngesetzes. Dieses begründet für [X.]en ohne Arbeitsleistung keine unmittelbaren Ansprüche ([X.] 25. Mai 2016 - 5 [X.] - Rn. 19, [X.]E 155, 202; seither [X.].). Allerdings verlangt § 2 Abs. 1 [X.], den Mindestlohn nach dem [X.] als Geldfaktor in die Berechnung des [X.] für Feiertage einzustellen, soweit nicht aus anderen Gründen ein höherer Vergütungsanspruch besteht (zum Ganzen [X.] 30. Januar 2019 - 5 [X.] - Rn. 38 mwN, [X.]E 165, 205).

2. Das [X.] hat angenommen, angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falls sei die Feiertagsvergütung nach Maßgabe des Entgeltfortzahlungsprinzips „unter Berücksichtigung eines Referenzzeitraums“ von drei Monaten zu berechnen. Diese Besonderheiten hat es darin gesehen, dass die Menge der zuzustellenden Druckerzeugnisse, nach der sich sowohl die Soll-Arbeitszeit als auch die dem Kläger geschuldete Stückvergütung bestimmt, fast täglich schwanke, und der Kläger auch nicht über ein Geoinformationssystem verfüge, mittels dessen sich die Wege-, Rüst- und Steckzeiten bestimmen, die nach Nr. 3 Anlage 1 in die Arbeitszeit einfließen.

3. An die dieser Würdigung zugrunde liegenden Feststellungen ist der [X.] zwar nach § 559 Abs. 2 ZPO gebunden. Die Beklagte hat diesbezüglich zulässige Verfahrensrügen nicht erhoben. Soweit sie darauf verweist, dem Kläger hätten Mittel und Wege zur Verfügung gestanden, die notwendigen Informationen zu erlangen, ist dies schon deshalb unbeachtlich, weil das Vorbringen nicht erkennen lässt, um welche Instrumente es sich dabei handeln soll. Abgesehen davon stellt die Beklagte die regelmäßigen Schwankungen der Anzahl der zuzustellenden Presseerzeugnisse nicht in Abrede. Dass vor diesem Hintergrund unter Berücksichtigung der vertraglichen Vergütungsregelungen die Darlegung der Höhe des fortzuzahlenden Entgelts sowohl nach dem [X.]- als auch dem Geldfaktor erhebliche Schwierigkeiten bereitet, liegt auf der Hand.

4. Die Forderungsberechnung durch das [X.] kann gleichwohl - aus Rechtsgründen - nicht überzeugen.

a) Tatsächliche Hindernisse bei der Ermittlung der Höhe des [X.] bei variabler Vergütung rechtfertigen keine Abkehr von der gesetzlichen Regelung des § 2 Abs. 1 [X.] zugunsten des Referenzprinzips in dem Sinne, dass der Arbeitgeber ohne Weiteres zur Zahlung einer [X.] verpflichtet wäre ([X.] 24. Oktober 2001 - 5 [X.]; dem folgend bspw. [X.]/[X.] 19. Aufl. [X.] § 2 Rn. 15). Vielmehr erfordern unregelmäßige Schwankungen bezüglich der Arbeitszeit und einer fortzuzahlenden Stückvergütung eine hypothetische Betrachtung, die die Eigenarten der geschuldeten Tätigkeit und spezifische Abrechnungsmethoden in den Blick nimmt. Dabei ist eine Methode zu wählen, die dem [X.]prinzip am besten gerecht wird und insbesondere sicherstellt, dass der Arbeitnehmer weder besser noch schlechter steht, als er ohne den Feiertag gestanden hätte. [X.]. ist nach den Grundsätzen des § 287 Abs. 2 ZPO eine Schätzung auf der Grundlage eines in der Vergangenheit liegenden Bezugszeitraums vorzunehmen, soweit dieser ein sachgerechtes Ergebnis gewährleistet (vgl. [X.] 28. Februar 1964 - 1 [X.] - zu II 2 der Gründe; 3. Mai 1983 - 3 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 42, 324 [jeweils zu § 1 FeiertLohnzG]; [X.]/[X.] aaO; [X.] in Feichtinger/Malkmus 2. Aufl. [X.] § 2 [X.] Rn. 43; [X.]/[X.] 2. Aufl. [X.] § 2 [X.] Rn. 103). Das entspricht im Ausgangspunkt auch der Berechnung des im Krankheitsfall fortzuzahlenden Entgelts bei leistungsabhängiger Vergütung (vgl. [X.] 5. Juni 1985 - 5 [X.] - zu I 1 c der Gründe) und der Berechnung in anderen Fällen einer zu leistenden Fortzahlung der Vergütung, die sich gemäß gesetzlicher Bestimmungen nach dem [X.]prinzip richtet, wie etwa nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG die Vergütung eines von der Pflicht zur Arbeitsleistung befreiten Mitglieds des Betriebsrats (dazu bspw. [X.] 29. April 2015 - 7 [X.] - Rn. 13 ff.).

b) Demgegenüber kommt eine - ggf. analoge - Heranziehung der Regelungen in § 12 Abs. 4 und Abs. 5 [X.], die bei Arbeit auf Abruf im Krankheitsfall bzw. an [X.] eine Berechnung der Entgeltfortzahlung ausgehend von der durchschnittlichen Arbeitszeit der letzten drei Monate vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit oder des Feiertags als Referenzzeitraum vorschreiben, nicht in Betracht. Die Bestimmungen wurden erst mit Wirkung vom 1. Januar 2019 durch das Gesetz zur Weiterentwicklung des [X.] - Einführung einer Brückenteilzeit vom 11. Dezember 2018 - in § 12 [X.] eingefügt. Mit ihnen und weiteren Neuregelungen soll nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die Arbeit auf Abruf leisten, mehr Sicherheit in Bezug auf ihre Planung und ihr Einkommen erzielt werden ([X.]. 19/3452 S. 19 f.). Allerdings heißt es in der Gesetzesbegründung weiter (nur): „Für Arbeit auf Abruf legt Absatz 4 Satz 1 nunmehr fest, dass zur Bestimmung der regelmäßigen Arbeitszeit eine vergangenheitsbezogene Betrachtung über einen Referenzzeitraum vorzunehmen ist“. Von welcher bisherigen Rechtslage der Gesetzgeber in Bezug auf die Berechnung der Vergütung im Krankheitsfall und an [X.] für Beschäftigte in Arbeit auf Abruf ausgegangen ist, wird weder in der Gesetzesbegründung noch in der Beschlussempfehlung und dem Bericht des [X.] ([X.]. 19/5097 S. 3) verdeutlicht. Die Formulierung „nunmehr“ lässt jedoch vermuten, dass „vorher“ eine vergangenheitsbezogene Entgeltberechnung nicht statthaft war.

c) Die Richtlinie ([X.]) 2019/1152, nach deren Art. 11 der Missbrauch von Abrufarbeitsverträgen und ähnlichen Arbeitsverträgen, etwa durch die Einführung einer widerlegbaren Vermutung, dass ein Arbeitsvertrag mit einer Mindeststundenzahl ausgehend von den durchschnittlich gearbeiteten [X.]en abgeschlossen ist, zu unterbinden ist, spielt im Streitfall keine Rolle. Die Richtlinie ist erst am 31. Juli 2019 in [X.] getreten.

d) Danach durfte das [X.] zur Bemessung des fortzuzahlenden Entgelts nicht ohne Weiteres auf den vom Kläger angeführten Referenzzeitraum von drei Monaten abstellen. Es hätte vielmehr prüfen müssen, welche Indizwirkung dem benannten [X.]raum und den die Vergütung in dieser [X.] bestimmenden Umständen für den Umfang der ausgefallenen Arbeitsleistung des [X.] an den streitgegenständlichen [X.] und damit letztlich für die Höhe des [X.] in tatsächlicher Hinsicht zukommt. Daran fehlt es. Die vom [X.] angestellten Erwägungen lassen nicht erkennen, dass es den ihm unterbreiteten Sachverhalt insoweit - auch unter Beachtung der Grundsätze des § 287 ZPO - beurteilt hat.

III. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das [X.] zurückzuverweisen. Der [X.] kann die gebotene hypothetische Betrachtung nicht selbst vornehmen. Diese obliegt, wie jede andere tatsächliche Feststellung, dem Gericht der Tatsacheninstanz, dem insoweit ein Beurteilungsspielraum zukommt. Sie ist deshalb nachzuholen. Für die weitere Sachbehandlung weist der [X.] lediglich auf Folgendes hin:

1. Der Arbeitnehmer ist darlegungs- und beweispflichtig für die Tatsachen, die den Anspruch auf Feiertagsvergütung begründen ([X.] 24. Oktober 2001 - 5 [X.]). Das schließt die Darlegung des Umfangs der ausgefallenen Arbeit ein. Er muss deshalb auch die Anknüpfungspunkte für eine ggf. nach § 287 Abs. 2 ZPO erforderliche Schätzung vortragen.

2. Etwaigen Beweisschwierigkeiten des Arbeitnehmers ist durch eine Abstufung der Darlegungs- und Beweislast Rechnung zu tragen ([X.] 24. Oktober 2001 - 5 [X.]). Hat der Arbeitnehmer einen Bezugszeitraum gewählt, der nach den aufgezeigten Kriterien als repräsentativ angesehen werden kann, ist es Sache des Arbeitgebers, sich hierauf konkret zu erklären (§ 138 Abs. 2 ZPO). Der Arbeitgeber muss dann Umstände vortragen, die gegen die Maßgeblichkeit der vom Arbeitnehmer benannten Tatsachen sprechen sollen.

3. Dieser abgestuften Darlegungslast wird das bisherige Parteivorbringen nicht gerecht.

a) Der Kläger hat sich in den Vorinstanzen schlicht auf die Heranziehung eines „Referenzzeitraums“ von drei Monaten als maßgeblich berufen, ohne darzulegen, warum die sich daraus berechnende tägliche Arbeitsvergütung für die streitgegenständlichen Feiertage repräsentativ sein soll. Das ist auch nicht unmittelbar ersichtlich. Im Streitfall hängen, wie gezeigt, die der Berechnung zugrunde zu legende „Soll-Arbeitszeit“ und die Höhe der geschuldeten Stückvergütung von der Anzahl der zuzustellenden Druckerzeugnisse ab. Darüber hinaus ist für die in die Arbeitszeit einzubeziehende [X.] eine „optimale Gangfolge“ nach dem von der Beklagten genutzten Geoinformationssystem maßgeblich. Nach Nr. 3 Anlage 1 kann die Anzahl zuzustellender [X.]ungen ua. durch Abmeldungen seitens der Abonnenten variieren. Es besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass dieser Umstand insbesondere im zeitlichen Zusammenhang mit [X.] Bedeutung gewinnt. Danach liegt es nahe, als repräsentativ für die Bemessung der Feiertagsvergütung von [X.] einen [X.]raum zu wählen, der nahe an dem jeweiligen Feiertag liegt (vgl. [X.]/[X.] 19. Aufl. [X.] § 2 Rn. 15).

b) Vor diesem Hintergrund wird es in Fällen wie dem [X.] zur Erfüllung der dem Arbeitnehmer auf der ersten Stufe obliegenden Darlegungslast regelmäßig genügen, wenn er für den Monat, in den der Feiertag fällt, die an anderen Arbeitstagen erzielte [X.] errechnet und behauptet, er hätte eine Vergütung in entsprechender Höhe erzielt, wenn er an dem Feiertag gearbeitet hätte. Es ist dann typischerweise Sache des Arbeitgebers, die Indizwirkung der betreffenden [X.] zu entkräften.

4. Hiervon ausgehend wird den Parteien Gelegenheit zu geben sein, zur Anspruchshöhe weiter vorzutragen. Dabei und bei den nachfolgend vom [X.] zu treffenden Feststellungen wird zu berücksichtigen sein, dass zur Höhe der nach § 2 Abs. 1 [X.] geschuldeten Vergütung alle Leistungen des Arbeitgebers gehören, denen [X.] zukommt. Nicht einzubeziehen sind demgegenüber Leistungen für Aufwendungen des [X.]. Diese zählen - auch wenn § 2 Abs. 1 [X.] keinen dem § 4 Abs. 1a [X.] vergleichbaren Ausschluss enthält - dann nicht zu den bei der Bemessung der Feiertagsvergütung zu berücksichtigenden Leistungen, wenn ihre Gewährung davon abhängig ist, ob und in welchem Umfang die Aufwendungen, die abgegolten werden sollen, tatsächlich entstanden sind, und dem Arbeitnehmer solche Aufwendungen während des gesetzlichen Feiertags nicht entstehen (vgl. nur [X.]/[X.] 2. Aufl. [X.] § 2 [X.] Rn. 100; [X.]/Küfner-[X.] [X.] 8. Aufl. § 2 [X.] Rn. 99; jeweils mwN). Das dürfte - vorbehaltlich einer abschließenden Beurteilung durch das [X.] - auf das dem Kläger nach Nr. 6 Anlage 1 zu zahlende Kilometergeld zutreffen. Damit werden Kosten abgegolten, die ihm bei der Nutzung seines privaten Fahrzeugs im Rahmen der Zustelltätigkeit für die Beklagte entstehen. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte das in den Lohnabrechnungen ausgewiesene Fahrgeld von 0,27 Euro je abgerechnetem Kilometer unabhängig vom Entstehen entsprechender Aufwendungen gezahlt hat.

5. Der Kläger war im Streitzeitraum nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien [X.]ungszusteller iSv. § 24 Abs. 2 Satz 3 [X.] (idF vom 11. August 2014, gültig bis 31. Dezember 2017). Anhaltspunkte, die dieser Rechtsbehauptung entgegenstünden, liegen nicht vor. Der Kläger hatte demnach gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 [X.] aF ab dem 1. Januar 2015 mindestens Anspruch auf ein Mindestentgelt iHv. 75 % des Mindestlohns nach § 1 Abs. 2 [X.] (zur Vereinbarkeit der Regelungen mit Art. 3 Abs. 1 GG vgl. [X.] 25. April 2018 - 5 [X.] - Rn. 20 ff., [X.]E 162, 340), der - wie dargestellt - als Geldfaktor in die Berechnung des [X.] nach § 2 Abs. 1 [X.] einzustellen ist. Für die Frage, welche Leistungen auf den Mindestlohn anzurechnen sind, gilt nichts anderes als im sonstigen Anwendungsbereich des Gesetzes ([X.] ArbR-HdB/[X.] 18. Aufl. § 66 Rn. 20; zur Mindestlohnwirksamkeit aller im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen mit Ausnahme solcher Zahlungen, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung erbringt oder die, wie bspw. Nachtzuschläge gemäß § 6 Abs. 5 [X.], auf einer besonderen Zweckbestimmung beruhen, vgl. [X.] 25. April 2018 - 5 [X.] - Rn. 28, aaO).

6. Bei der neuen Entscheidung ist auch über die Kosten der Revision zu entscheiden.