Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.04.2004, Az. 5 StR 119/04

5 [X.]/04alt: 5 [X.]/03BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 19. April 2004in der Strafsachegegenwegen Untreue u. [X.] 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 19. April 2004beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] vom 9. Dezember 2003 nach§ 349 Abs. 4 StPO im Ausspruch über die [X.] Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2StPO als unbegründet verworfen.3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuerVerhandlung und Entscheidung, auch über die [X.] Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des[X.]s zurückverwiesen.[X.][X.] hatte den Angeklagten mit Urteil vom 13. Novem-ber 2002 wegen Vorteilsannahme und Untreue in neun Fällen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt, deren Voll-streckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die dagegen gerichtete [X.] des Angeklagten führte zum [X.] vom 26. August 2003[X.] 5 [X.]/03, wonach die Schuldsprüche wegen Vorteilsannahme und we-gen Untreue in drei Fällen rechtskräftig wurden. Das [X.] hat für [X.] Taten die Strafen nunmehr neu bemessen und auf eine Gesamtfreiheits-strafe von einem Jahr und zwei Monaten erkannt, deren Vollstreckung [X.] ausgesetzt [X.] -Die dagegen mit der Sachrüge geführte Revision erweist sich zu [X.] als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.Sie führt jedoch zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheits-strafe.Das [X.] hat die Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr undzwei Monaten aus zwei [X.] von acht und sechs [X.] zwei Geldstrafen von 20 und 90 Tagessätzen zu je 30 Euro gebildet.Dabei hat es nicht erörtert und möglicherweise übersehen, daß es gemäߧ 53 Abs. 2 Satz 2 StGB auf eine Gesamtgeldstrafe hätte gesondert erken-nen können, worauf die verbleibenden beiden [X.] zu einerGesamtfreiheitsstrafe von weniger als einem Jahr hätten zurückgeführt wer-den können. Insbesondere im Hinblick darauf, daß § 100 [X.] im Falleder Verurteilung eines Beamten zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr fürvorsätzliche Tat(en) [X.] auch wenn es sich um eine unter Einbeziehung einerGeldstrafe gebildete Gesamtfreiheitsstrafe handelt (BVerwGE 53, 236) [X.] dieschwerwiegende Folge des Verlusts der Beamtenrechte zwingend vor-schreibt, durfte auf diese Prüfung nicht verzichtet werden (vgl. BGHR [X.] 53 Abs. 2 Einbeziehung, nachteilige 3 m. w. N.; [X.], Praxis der Straf-zumessung 3. Aufl. [X.]. 432). Daß das [X.] die erwähnten Folgender von ihm festgesetzten Gesamtstrafe gesehen und als Milderungsgrundgewertet hat, ändert daran nichts; es ist nicht auszuschließen, daß es [X.] der durch § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB gegebenen [X.] Ermessen mit einem dem Angeklagten günstigeren Ergebnis ausgeübthätte (vgl. [X.] -Bei dem hier vorliegenden Subsumtionsfehler ist eine Aufhebung [X.] nicht veranlaßt. Der neue Tatrichter darf deshalb ergänzendlediglich solche Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht widerspre-chen.[X.] Basdorf [X.]