Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.02.2004, Az. II ZR 131/03

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEILII ZR 131/03Verkündet am:9. Februar 2004BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 9. Februar 2004 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und [X.], [X.], [X.]. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats [X.] [X.] vom 1. April 2003 aufge-hoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruchwegen Verletzung ihres Eigentums an einem Flüssiggastank geltend.Beide Parteien handeln mit Flüssiggas. Auf Grund eines am 19. [X.] mit [X.] geschlossenen (formularmäßigen) Tanknutzungs-und [X.] stellte die Klägerin diesem auf seinem Grund-- 3 -stück einen oberirdischen Flüssiggastank für eine zehnjährige [X.] Verfügung. Der Vertrag verpflichtete [X.] , seinen gesamten [X.] durch Bezug von Flüssiggas während der Vertragszeit beider Klägerin zu decken. Die Klägerin behauptet, der Tank, der mit dem [X.] "P.-Gesellschaft mbH" ihrer [X.] Schwestergesellschaftsowie einer eingeprägten Tanknummer versehen war, sei ihr Eigentum.Im Mai 2001 ließ die Beklagte den bei [X.] aufgestellten Gastankdurch ihren Tankwagenfahrer befüllen. Sie hatte [X.] bereits 1997 Gasgeliefert, nachdem dieser ihrem Außendienst unter dem 3. Januar 1997 durchUnterschreiben eines formularmäßigen Lieferauftrags bestätigt hatte, daß erbezüglich des Einkaufs von Flüssiggas keiner vertraglichen Bindung unterliegeund Eigentümer des bei ihm stationierten [X.] sei.In der [X.] vom Mai 2001 durch die Beklagte sieht die Klägerineine Verletzung ihres Eigentums. Das [X.] hat der Klage [X.] die Beklagte antragsgemäß unter Androhung von [X.] verur-teilt, es zu unterlassen, im Eigentum der Klägerin stehende Flüssiggastanksohne deren Einwilligung zu befüllen, soweit mit dem unmittelbaren Besitzer [X.] ein ungekündigter Liefervertrag besteht, der ihn verpflichtet, seinengesamten Energiebedarf für Heizung durch Bezug von Flüssiggas bei der Klä-gerin zu decken. Auf die Berufung der Beklagten, die das Eigentum der Kläge-rin an dem Tank in zweiter Instanz in Abrede stellte, hat das Oberlandesgerichtdie Klage abgewiesen. Mit ihrer - zugelassenen - Revision erstrebt die Klägerindie Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.- 4 -Entscheidungsgründe:Da die Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen ordnungsgemäßerBekanntgabe nicht vertreten war, ist über die Revision der Klägerin durch [X.] zu entscheiden. Das Urteil beruht inhaltlich jedoch nicht auf [X.], sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.[X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Klägerin könne - ihr Eigen-tum an dem Gastank unterstellt - ein Unterlassungsanspruch aus § 1004 [X.], falls ein Dritter nur dem Eigentümer zustehende Befugnisse bzw.Gebrauchsmöglichkeiten hinsichtlich des Behälters für sich in Anspruch nehme.Daran fehle es jedoch. Die Klägerin habe sich der aus dem Eigentum fließen-den Befugnis, den Tank durch Befüllen zu nutzen, bereits mit der Übertragungdieser Befugnis auf ihren Kunden [X.] begeben, so daß die Befüllung [X.] durch die Beklagte zwar die Vermögensinteressen der Klägerin beein-trächtige, nicht aber ihre Eigentümerbefugnisse über das durch die Ge-brauchsüberlassung des Behälters an [X.] bereits eingetretene Maß hin-aus. Hieran ändere es nichts, daß [X.] nach dem Zusammenhang desmit der Klägerin geschlossenen Vertrages den Tank lediglich von der Klägerinoder mit deren Zustimmung habe befüllen lassen dürfen. Diese lediglich [X.] Begrenzung der Tanknutzung wirke nur zwischen den Vertragspar-teien, nicht jedoch gegenüber [X.].Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Das [X.] rechtsfehlerhaft an, die Klägerin habe ihrem Kunden [X.] ein um-- 5 -fassendes Recht zur Befüllung des bei ihm aufgestellten Gasbehälters einge-räumt.I[X.] Mangels entsprechender Feststellungen des Berufungsgerichts ist zu-gunsten der Klägerin revisionsrechtlich zu unterstellen, daß der Gasbehälter [X.] der Klägerin steht. Mit der von der Beklagten im Mai 2001 veranlaß-ten Befüllung des Tanks hat die Beklagte danach das Eigentum der Klägerin inanderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beein-trächtigt, ohne daß die Klägerin die Beeinträchtigung nach § 1004 Abs. 2 [X.] mußte. Der Verstoß der Beklagten gegen § 1004 Abs. 1 BGB begründetdie Annahme einer Wiederholungsgefahr.1. a) Als Eigentümerin konnte die Klägerin, soweit nicht das Gesetz oderRechte Dritter entgegenstanden, mit dem Gasbehälter nach Belieben verfahrenund andere von jeder Einwirkung ausschließen, § 903 Satz 1 BGB. Sie konnteihrem Kunden also ein umfassendes Nutzungsrecht einräumen, ihn aber [X.] zu einer begrenzten Nutzung ermächtigen. Von der zuletzt genannten Mög-lichkeit hat sie Gebrauch gemacht: Sie hat [X.] den Tank zur Befüllungallein mit von ihr (bzw. mit ihrer Zustimmung oder auf ihre Veranlassung) gelie-fertem Gas überlassen. Damit hat sie ihm nur ein entsprechend eingeschränk-tes Nutzungsrecht eingeräumt, nicht aber eines, das auch sog. Fremdbefüllun-gen, d.h. [X.]en durch andere Lieferanten, einschloß. Das [X.] geht daher zu Unrecht davon aus, es liege lediglich eine [X.], nur zwischen den Parteien, nicht aber gegenüber [X.] wirkendeBegrenzung der Gebrauchsmöglichkeit vor, da die Klägerin [X.] keinumfassendes, sondern ein auf die Befüllung mit ihrem Gas begrenztes Nut-zungsrecht eingeräumt [X.] -b) Angesichts der Beschränkung des Nutzungsrechts auf [X.] Behälters mit Flüssiggas der Klägerin war die Befüllung mit von der [X.] bestimmungswidrig und beeinträchtigte das [X.] Klägerin. Dies gilt auch dann, wenn diese Fremdbefüllung auf eine Initiative[X.]s zurückging, wie die Beklagte behauptet. Da [X.] nur [X.] hatte, den Tank mit von der Klägerin geliefertem Gas befüllen zu lassen,konnte er der Beklagten das Recht, ihn mit ihrem Gas zu befüllen, nicht wirk-sam einräumen. Die Klägerin war daher nicht gemäß § 1004 Abs. 2 BGB zurDuldung der Befüllung ihres Tanks durch die Beklagte verpflichtet. Diese warvielmehr rechtswidrig.2. Die Beklagte ist unmittelbare ([X.] 1004BGB, weil die Befüllung des Tanks der Klägerin auf ihre Willensbetätigung,nämlich die Erteilung einer entsprechenden Weisung an ihren [X.],zurückgeht ([X.].Urt. v. 15. September 2003 - [X.], NJW 2003, 3702m.w.[X.]). Darauf, ob die Beklagte erkennen konnte, daß der Tank [X.]entgegen dessen schriftlicher Bestätigung von Januar 1997 nicht gehörte,kommt es im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts nicht an. [X.] setzt kein Verschulden voraus. Ein Zumutbarkeitskrite-rium besteht nach der Rechtsprechung des [X.] nur für denmittelbaren Störer (vgl. [X.], 229, 235; 148, 13, 17).3. Die rechtswidrige Eigentumsbeeinträchtigung vom Mai 2001 begrün-det die tatsächliche Vermutung für eine Wiederholungsgefahr (vgl. BGHZ 140,1, 10).II[X.] Da nach dem Vorstehenden die Voraussetzungen für einen Unterlas-sungsanspruch im übrigen gegeben sind, kommt es für die Entscheidung allein- 7 -noch darauf an, ob die Klägerin Eigentümerin des Tanks war. [X.] fehlen bisher. Die Frage war in erster Instanz nicht bestritten und nachder Rechtsansicht des Berufungsgerichts nicht erheblich. Daher kann der [X.]atdie Sache nicht selbst entscheiden. Sie muß an das Berufungsgericht zurück-verwiesen werden, damit dieses die erforderlichen Feststellungen nachholt.[X.]