Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.08.2007, Az. 1 StR 201/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 201/07 vom 14. August 2007 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a. - 2 - Der 1. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 14. August 2007, an der teilgenommen haben: [X.] am [X.] [X.] und [X.] am [X.] Dr. Wahl, [X.], [X.], Dr. [X.], [X.] als Vertreter der [X.]schaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Rechtsanwältin als Vertreterin der Nebenkläger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 12. Dezember 2006 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die den [X.] dadurch entstandenen notwendigen Ausla-gen zu tragen. 2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichne-te Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit von einer Anordnung von Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechts-mittels, an eine andere [X.] des [X.]. Von Rechts wegen Gründe: Der Angeklagte wurde wegen zwei Verstößen gegen § 145a StGB (Stra-fe je sechs Monate), schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern (§ 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF, Strafe ein Jahr drei Monate), sexuellen Missbrauchs von Kindern (§ 176 Abs. 1 StGB, Strafe zwei Jahre sechs Monate) und sexuellen 1 - 4 - Missbrauchs von Jugendlichen in drei Fällen (§ 182 Abs. 1 Nr. 1 StGB, Strafe je ein Jahr neun Monate) zu fünf Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Die unbeschränkte Revision des Angeklagten ist auf die zur Verurteilung gemäß § 176a Abs.1 StGB ausgeführte Sachrüge gestützt. Sie bleibt erfolglos. Die auf die Sachrüge gestützte und auf den Rechtsfolgenausspruch beschränk-te Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich ausweislich ihrer maßgeblichen Begründung nur gegen das Absehen von Sicherungsverwahrung. Sie hat [X.]. 2 I. 1. Der Angeklagte war seit 1987 wegen näher geschilderten sexuellen Missbrauchs von Kindern - Jungen und Mädchen zwischen sechs und neun Jahren, die zu ihm Vertrauen hatten, etwa wegen seiner Beziehungen zu ihren Müttern - zweimal zu zwei Jahren und einmal zu drei Jahren Freiheitsstrafe ver-urteilt worden, zuletzt wegen Taten von Januar/Februar 1994 durch Urteil vom 9. Mai 1995, rechtskräftig seit 13. September 1995. Er hat die Strafen [X.] verbüßt, zuletzt ununterbrochen bis Ende Februar 2000 über drei Jahre und acht Monate. Er gibt an, er sei seither ständig in therapeutischer Behandlung. Näheres war nicht festzustellen, weil er den Therapeuten nicht von der Schwei-gepflicht befreit hat. 2002 wurde der Angeklagte, der unter Führungsaufsicht stand, zu Geldstrafe verurteilt, weil er entgegen einer Weisung einen [X.] in seine Wohnung aufgenommen hatte. 3 - 5 - 2. Die jetzige Verurteilung beruht auf folgenden Feststellungen: 4 a) Entgegen der ihm im Rahmen der Führungsaufsicht erteilten Weisung, keine Minderjährigen zu beherbergen, hat er: 5 - Ende 2003 fünf Kinder oder Jugendliche im Alter zwischen zwölf und 14 Jahren, darunter den Nebenkläger F.

B. (geboren 9. Februar 1989) und dessen Schwester, die Nebenklägerin [X.](geboren 19. Oktober 1991) bei sich in der Wohnung übernachten lassen, die dabei —in erheblichem Maß Alkoholfi tranken, jedenfalls [X.]war betrunken; - im [X.] 2004 zwei Jungen im Alter von 13 und 13 oder 14 Jahren, die von zu Hause ausgerissen waren, bei sich schlafen lassen. b) Der Angeklagte hatte, über den genannten Fall hinaus, dafür gesorgt, dass die genannte Gruppe über Jahre nahezu täglich bei ihm war. Man konnte —rauchen, fernsehen, essen, spielenfi, aber auch alkoholische Getränke trinken. Bei [X.] zahlte er alles und finanzierte etwa [X.] B. das Spielen an Automaten. Immer wieder gab er sich als Onkel oder Vater der [X.] aus. Er entschuldigte [X.]in der Schule als krank, obwohl sie gesund war. In diesem Rahmen kam es zu folgenden Straftaten: 6 (1) Im September 2003 umarmte er [X.] B. und streichelte sie in der Absicht, sich sexuell zu erregen, über der Kleidung (T-Shirt) an der Brust. 7 (2) Im August oder September 2004 weckte er [X.], die sich in seiner Wohnung wegen starker Trunkenheit schlafen gelegt hatte, und forderte 8 - 6 - sie auf, sein entblößtes Glied in die Hand zu nehmen. Sie wollte erst nicht, als er aber drohte, sie und ihre Familie —[X.] zu machen, rieb sie sein Glied bis es steif war. (3) Ab Mitte September 2004 nahmen im Abstand allenfalls weniger [X.] in drei Fällen [X.]und der Angeklagte jeweils gegenseitig [X.] bis zum Samenerguss vor. Wie jeweils vorher vereinbart, wurde [X.]hinterher belohnt, zweimal mit Geld - einmal 50 und einmal etwa 40 Euro -, einmal mit Playstationspielen. 9 II. Die Revision des Angeklagten ist unbegründet. Näher auszuführen ist dies nur zur Verurteilung gemäß § 176a Abs.1 Nr. 4 StGB aF. 10 1. Die - inzidente - Annahme einer i. S. d. § 184f StGB erheblichen sexu-ellen Handlung ist nicht zu beanstanden. 11 a) Ob eine sexuelle Handlung erheblich ist, richtet sich nach dem Grad ihrer Gefährlichkeit für das betroffene Rechtsgut ([X.], 432; [X.] in [X.] § 184f Rdn. 19 m.w.[X.]). §§ 176, 176a StGB schützen die Möglichkeit ungestörter sexueller Entwicklung von Kindern ([X.]St 45, 131, 132; [X.][X.], StGB 54. Aufl. § 176 Rdn. 2 m.w.[X.]). Schon deshalb ist eine sexuell getönte Handlung gegenüber einem Kind eher erheblich als gegenüber einem Erwachsenen ([X.], 45; [X.] aaO Rdn. 26 m.w.[X.]). Die [X.], das Streicheln der - auch (hier nur mit einem T-Shirt) bekleideten - Brust eines Kindes sei erheblich, liegt regelmäßig nahe (vgl. [X.] aaO Rdn. 28 m.w.[X.]). Anhaltspunkte für eine Ausnahme sind nicht ersichtlich: 12 - 7 - b) Sie ergeben sich nicht aus Art, Intensität und Dauer der Handlung ([X.], 432). Der Angeklagte hat das Kind nicht nur an der Brust ge-streichelt, sondern es auch umarmt. Seine Einlassung, er habe es allenfalls bei einer —Kissenschlachtfi an der Brust berührt, ist rechtsfehlerfrei widerlegt. 13 c) Auch aus den Beziehungen der Beteiligten oder der vom Angeklagten geschaffenen Atmosphäre (vgl. [X.], 432, 433) ergeben sich keine für ihn günstige Gesichtspunkte. Er hat sich bei [X.], wie bei den anderen Kindern und Jugendlichen, eine Vertrauensposition geschaffen und sie zugleich z.B. durch Alkohol, Nikotin, Glücksspiel und auch falsche Entschuldigung in der Schule letztlich korrumpiert. Wegen dieses Rahmens ist eine sexuelle Handlung aber offenbar nicht weniger erheblich. 14 d) Soweit bei der Strafzumessung diese Handlung als nicht —sehrfi erheb-lich bewertet ist, ist nur zutreffend zum Ausdruck gebracht, dass auch bei [X.] von einiger Erheblichkeit (§ 184f StGB) bei der Gewichtung des [X.] für solche Differenzierungen Raum ist. 15 2. Auch die Voraussetzungen von § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF liegen vor. 16 a) Die Revision meint, weil § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF - eingeführt 1998 ([X.]) - bei Begehung der 1995 abgeurteilten Taten noch nicht galt, hätte der Angeklagte nicht wegen dieses Urteils gemäß § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF bestraft werden dürfen (Art. 103 Abs. 2 GG, —nulla poena sine lege"). Dies trifft nicht zu. Bei Begehung einer Tat muss ihre Strafbarkeit fest-stehen, nicht die Auswirkung ihrer Aburteilung auf die Aburteilung künftiger [X.] - 8 - terer Straftaten. Daher kann auch ein Urteil wegen einer vor Einführung von § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF begangenen Tat zu einer Verurteilung nach dieser Bestimmung führen (so im Ergebnis auch [X.], 198, 199). b) Da der Angeklagte zwischen 1996 und 2000 inhaftiert war, bleibt § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF gemäß § 176a Abs. 5 Satz 1 StGB aF anwendbar, obwohl zwischen Tat (2003) und früherem Urteil (1995) mehr als fünf Jahre la-gen. Dabei kommt es hier nicht darauf an, ob die Frist des § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF mit Erlass des früheren Urteils begann ([X.][X.] aaO § 176a Rdn. 2) oder nicht vielmehr mit dessen Rechtskraft (Roggenbuck in [X.]. § 176a Rdn. 5; so auch jetzt eingehend [X.], [X.] bei Rückfall nach § 176a Abs.1 StGB S. 146 ff.). 18 Rückfallverjährung könnte dagegen vorliegen, wenn die Tat, wie die meisten hier abgeurteilten Taten, erst 2004 begangen wäre. Die Auffassung, dies sei nicht auszuschließen, teilt der Senat nicht. Die Urteilsgründe stellen 2003 als Tatjahr wiederholt klar fest. Sämtliche Feststellungen zu den Taten z. [X.] von [X.] B. beruhen im [X.] auf deren Aussagen, die die ([X.] beratene) [X.] rechtsfehlerfrei für glaubhaft hält. 19 c) Anhaltspunkte dafür, dass die frühere Verurteilung keine Warnfunktion entfaltet hätte, ohne dass dies dem (uneingeschränkt schuldfähigen) Angeklag-ten vorzuwerfen wäre (vgl. [X.], 198, 199 m.w.[X.]), gibt es nicht. 20 d) Bei der Strafzumessung sind die drei einschlägigen Vorstrafen zu [X.] langjährigen Freiheitsstrafen insgesamt strafschärfend erwo-gen. Während dies hinsichtlich der beiden ersten Vorstrafen offensichtlich un-bedenklich ist, kann die Berücksichtigung der Vorstrafe, die erst zu einer [X.] - 9 - teilung gemäß § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF (statt gemäß § 176 StGB) führt, gegen § 46 Abs. 3 StGB verstoßen ([X.] aaO). Eine solche Vorstrafe ist aber bei der Strafzumessung dann nicht ohne jedes Gewicht, wenn ihr eine beson-ders hohe Warnwirkung zukommt ([X.] aaO). Dies ist der Fall, wenn, wie hier, der Täter damals zu mehrjähriger und vollständig verbüßter Freiheitsstrafe ver-urteilt worden war. Hinsichtlich der übrigen Taten und der Gesamtstrafe sind Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten weder konkret behauptet noch ersichtlich. 22 III. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Das Absehen von Siche-rungsverwahrung (§ 66 StGB) hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. 23 1. Die [X.] hat die formellen Voraussetzungen von § 66 Abs. 1 StGB und § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB zutreffend verneint, die von § 66 Abs. 2 StGB dagegen zutreffend bejaht. Soweit sie auch die formellen Voraussetzun-gen von § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB bejaht hat, trifft dies nicht zu. Der Angeklagte wurde hier nicht zu zwei Einzelstrafen von mindestens zwei Jahren verurteilt. 24 2. Die [X.] hat einen Hang i. S. d. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht zutreffend verneint. 25 a) Dabei verkennt sie nicht, dass ein Hang wiederholte Straftaten auf Grund eines eingeschliffenen [X.] voraussetzt. Es muss eine auf charakterlicher Anlage beruhende oder durch Übung erworbene Neigung zu 26 - 10 - Rechtsbrüchen vorliegen, die den Täter immer wieder straffällig werden lässt (st. Rspr., vgl. d. Nachw. b. [X.][X.] aaO § 66 Rdn. 18). b) Dies wird verneint. Eine eingeschliffene Verhaltensschablone bei den Sexualpraktiken des Angeklagten sei nicht erkennbar. Solche Schablonen seien durch —abnehmende Befriedigung, zunehmende Frequenz, durch Ausbau des [X.] und durch gedankliche Einengung auf diese [X.] gekenn-zeichnet. All dies liege nicht vor. Obwohl er über Jahre nahezu täglich Gele-genheit zu Sexualstraftaten gehabt hätte, sei es —nurfi zu fünf Sexualstraftaten zum Nachteil der Nebenkläger gekommen. [X.] sei nicht zu erkennen, auch seien die sexuellen Handlungen nicht intensiver geworden und seien seine früheren Opfer jünger gewesen. So sei er früher etwa wegen Analverkehrs und häufigem wechselseitigen Oralverkehrs mit einem neun Jahre alten Jungen verurteilt worden. 27 c) All dem liegt ein rechtlich unzutreffender Maßstab zu Grunde. Liegen die von der [X.] genannten [X.] bei einem Sexual-straftäter vor, so sind dies Anhaltspunkte für eine schwere (andere) seelische Abartigkeit i. S. d. §§ 20, 21 StGB ([X.], [X.]. vom 10. Oktober 2000 - 1 [X.]/00 = NStZ 2001, 243, 244 mit zust. Anmerkung [X.] aaO 474; zu erheblich verminderter Schuldfähigkeit bei Sexualstraftaten vgl. auch [X.] NStZ 1998, 30). Typische oder notwendige Merkmale eines Hangs sind sie nicht, ihr Fehlen spricht nicht gegen einen Hang. 28 3. Da die [X.] demnach von einem rechtlich schon im Ansatz nicht tragfähigen Maßstab ausgeht, können die hierauf aufbauenden einzelnen Erwägungen nicht tragfähig sein. Teilweise bestehen gegen diese Erwägungen auch im übrigen Bedenken. 29 - 11 - (1) Liegen die formellen Voraussetzungen von § 66 Abs. 2 StGB vor, so kann nach gesetzlicher Wertung schon allein aus den abgeurteilten Taten ein Hang ableitbar sein. Es versteht sich daher nicht von selbst, dass es maßgeb-lich gegen einen Hang sprechen kann, wenn der Täter nicht früher, nicht öfter oder nicht intensiver straffällig wurde. Außerdem übersieht der Hinweis auf die nicht zunehmende —Frequenzfi der Taten, dass es ab August/September 2004 in kurzem Abstand zu vier Taten kam. 30 (2) Ebenso wenig versteht sich von selbst, dass (zu Recht strafschärfend bewertete, einschlägige) Vorstrafen maßgeblich gegen einen Hang sprechen können. Jedenfalls spricht aber ein Vergleich des Alters der jetzigen (elf bis 15 Jahre) und der früheren Opfer (sechs bis neun Jahre) so wenig gegen einen Hang zu Sexualdelikten an Kindern und Jugendlichen wie ein Vergleich der Praktiken bei den jetzigen (hauptsächlich Handverkehr) und den früheren Taten (z. [X.] und Oralverkehr). 31 4. Nicht rechtsfehlerfrei sind auch die Erwägungen zur —Gefährlichkeit des Angeklagten – auf Grund der Erheblichkeit der [X.] 32 a) Die [X.] stellt unter anderem darauf ab, der Angeklagte habe keine körperliche Gewalt angewandt. Dann wäre er aber auch noch der [X.] (§ 177 StGB) schuldig. Dass dies nicht der Fall ist, kann ihm bei der Rechtsfolgenbestimmung wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern (bzw. Jugendlichen) nicht zugute kommen (vgl. [X.] b. Miebach NStZ 1998, 132; [X.] in [X.] § 176 Rdn. 67), auch nicht bei der Prüfung von § 66 StGB ([X.] NStZ 2007, 464, 465). 33 - 12 - b) Die Erwägung, die Nebenkläger hätten keine Angst vor dem Ange-klagten gehabt, ist in tatsächlicher Hinsicht undifferenziert. [X.]wurde erst durch seine Drohung, er mache sie und ihre Familie —[X.], zu einer se-xuellen Handlung veranlasst. Im Übrigen liegt die Gefährlichkeit von Taten ge-gen §§ 176, 176a StGB in der Beeinträchtigung der ungestörten Entwicklung von Kindern. Diese Gefahr ist nicht geringer, wenn die Tat nicht auf Angst des Kindes beruht, sondern z. B. auf [X.] Missbrauch einer Vertrauens-stellung. Hinsichtlich § 182 Abs. 1 Nr. 1 StGB gilt hier Entsprechendes. Der [X.] soll davor geschützt werden, sexuelle Handlungen als käuflich zu er-fahren ([X.]St 42, 51, 54) und es soll verhindert werden, dass die sexuelle Selbstbestimmung des Jugendlichen, der - nahe liegend aus [X.] - seine materielle Lage verbessern will, manipuliert wird (vgl. [X.] aaO; [X.]/ [X.] 182 Rdn. 10). Fehlende Angst vor dem Erwachsenen, der für sexuelle Handlungen bezahlt, spricht also nicht für eine geringe Gefährlichkeit dieser Taten. 34 c) Schließlich erwägt die [X.], bei den [X.] seien zur-zeit keine seelischen Schäden feststellbar, was aber auf Verdrängung beruhen und sich daher noch ändern könne. 35 Seelische Schäden bei Kindern oder Jugendlichen durch Sexualstrafta-ten sind oft nur schwer festzustellen oder hinsichtlich künftiger Taten zu prog-nostizieren. Die —namentlich - [X.] in § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB belegt jedoch, dass Sicherungsverwahrung auch in derartigen Fällen möglich ist. Auch die all-gemeine und abstrakte Gefährlichkeit von Delikten kann Grundlage von Siche-rungsverwahrung sein ([X.] NJW 2000, 3015; [X.] in [X.]. § 66 Rdn. 103, 139 ff. m. [X.]). Es genügt daher, wenn die in § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB ge-nannten Schäden für die (begangenen und zu erwartenden) Taten typisch sind, 36 - 13 - auch wenn ihr konkreter Eintritt nicht exakt feststellbar ist. Dies ist hier der Fall. Psychische Beeinträchtigungen sind typische Folgen sexuellen Missbrauchs von Kindern und Jugendlichen (vgl. zusammenfassend [X.]/ [X.] 176 Rdn. 36 m.w.[X.]; zu seelischen Schäden bei Jugendlichen durch das Erleben eigener Käuflichkeit vgl. [X.] NStZ 2001, 28, 29). 5. Nach alledem muss über Sicherungsverwahrung neu entschieden werden: Zwar kann der Tatrichter nach seinem vom Revisionsgericht nur [X.] überprüfbaren Ermessen von Sicherungsverwahrung auch absehen, wenn alle Voraussetzungen von § 66 Abs. 2 StGB vorliegen ([X.] NStZ 2007, 464 m.w.[X.]). Hier hat die [X.] jedoch schon Hang und Gefährlichkeit verneint. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die [X.] dies bei [X.] anders beurteilt und unter Abwägung aller Erkenntnisse Siche-rungsverwahrung angeordnet hätte. 37 - 14 - 6. Die [X.] wegen unterbliebener Sicherungsverwahrung führt hier nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs gemäß § 301 StPO. Es ist nicht ersichtlich, dass das Absehen von Sicherungsverwahrung zu höherer Strafe geführt haben könnte. 38 [X.] Wahl Boetticher [X.] [X.]