Bundesgerichtshof, Urteil vom 07.10.2020, Az. XII ZR 145/19

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist eine Schadenersatzforderung der Klägerin zu 2 gegen den Beklagten zu 2 aus einem [X.] für den Zeitraum von Mai bis einschließlich Dezember 2017.

Der vormalige Kläger zu 1 verpachtete mit unbestimmter Laufzeit ab 1. Januar 2013 eine Gaststätte an den vormaligen Beklagten zu 1, die dieser mit entsprechender Erlaubnis ab 1. Januar 2013 an den Beklagten zu 2 unterverpachtete. Der Beklagte zu 2 schloss mit der Klägerin zu 2 einen Vertrag über die Aufstellung von Automaten in der Gaststätte ab 1. Januar 2013. In dem von der Klägerin zu 2 vorformulierten und gestellten Vertragstext war eine feste Laufzeit bis 31. Dezember 2017 vorgesehen. Für den Fall, dass er die Gaststätte vor Ablauf der Vertragslaufzeit aufgibt, war der Beklagte zu 2 nach den Vertragsbedingungen grundsätzlich zu Schadenersatz in Höhe von 30 % des um die Vergnügungssteuer verminderten Bruttoeinspielerlöses verpflichtet.

Mit Schreiben vom 30. November 2016 kündigte der Beklagte zu 2 den [X.] außerordentlich zum 31. Dezember 2016, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin. Den Betrieb der Gaststätte gab er zum 31. Dezember 2016 auf. Seitdem betreibt der vormalige Beklagte zu 1 die Gaststätte. Die in der Gaststätte aufgestellten Automaten holte die Klägerin zu 2 nach entsprechender Aufforderung am 28. April 2017 ab.

Das [X.] hat den Beklagten zu 2 zur Zahlung von Schadenersatz in Höhe von 13.321,68 € (nebst Zinsen) an die Klägerin zu 2 verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten zu 2 hat das [X.] das Urteil dahingehend abgeändert, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision strebt die Klägerin zu 2 die Wiederherstellung der Entscheidung des [X.]s an.

Die Revision hat keinen Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Schadenersatzklausel des [X.] sei zwar wirksam, der [X.] zu 2 habe aber die Gaststätte nicht vor Ablauf der Vertragszeit aufgegeben.

Zwar sei die außerordentliche Kündigung nicht wirksam gewesen, weil dem [X.]n zu 2 kein entsprechender Kündigungsgrund zugestanden habe. Jedoch habe die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung den [X.] zum 28. Februar 2017 wirksam beendet.

Bei der vertraglichen Regelung der Laufzeit bis zum 31. Dezember 2017 handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB. Die Klausel, die eine vertragliche Erstlaufzeit von fünf Jahren vorsehe, sei gemäß § 307 BGB unwirksam, da sie den [X.]n zu 2 unangemessen benachteilige. Bei der Abwägung seien das Leitbild des [X.] als eines Gestattungsvertrags mit mietvertraglichen Elementen und personenbezogenen Merkmalen ebenso zu berücksichtigen wie die unterschiedlichen Risikobeteiligungen des [X.] und des Wirts. Zu beachten sei aber auch die Verpflichtung des [X.], der sich eines [X.] bediene, schon bei der Vertragsgestaltung die Interessen des Gastwirts angemessen zu berücksichtigen. Dabei sei insbesondere auch die hohe Fluktuation bei diesem Gaststättentyp zu beachten, der häufig von Ungelernten geführt werde und damit ein Scheitern und die Entstehung von Schadenersatzverpflichtungen erwarten lasse. Der langen Bindung von fünf Jahren stünden auch keine sich aus der Interessenlage der Klägerin zu 2 ergebenden nachvollziehbaren Gründe gegenüber. Weder habe die Klägerin zu 2 dem Gastwirt ein Darlehen zur Ausstattung der Gastwirtschaft gewährt noch verlange die Amortisation der Geräte eine entsprechende Vertragsdauer. Auch die Rechtsprechung des [X.] zur zulässigen Laufzeit eines Bierlieferungsvertrags könne nicht entsprechend herangezogen werden. Aufgrund der Unwirksamkeit der vertraglichen Regelung der Laufzeit gelte der Vertrag als auf unbestimmte [X.] geschlossen mit dem Recht zur ordentlichen Kündigung. Für die Kündigungsfrist sei auf die gesetzliche Regelung des § 580 a BGB zurückzugreifen, weil es sich bei dem [X.] um einen typengemischten Vertrag handele, bei dem insoweit die mietvertraglichen Gesichtspunkte im Vordergrund stünden. Nach § 580 a Abs. 1 Nr. 3 BGB sei die ordentliche Kündigung spätestens am dritten Werktag eines Kalendermonats zum Ablauf des übernächsten Monats zulässig, wenn - wie hier - die Miete nach Monaten bemessen sei.

2. Dies hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, dass der Klägerin zu 2 kein Schadenersatzanspruch gegen den [X.]n zu 2 für den [X.]raum von Mai bis einschließlich Dezember 2017 zusteht.

a) Im Einklang mit der Rechtsprechung des [X.] ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei dem - im Gesetz nicht gesondert geregelten - [X.] um einen Gestattungsvertrag eigener Art handelt, der durch mietrechtliche Elemente charakterisiert wird (vgl. [X.] vom 6. Oktober 1982 - [X.] - NJW 1983, 159, 160; [X.], 80 = NJW 1978, 1155, 1156 und [X.], 202 = NJW 1967, 1414, 1415; vgl. auch Senatsurteil vom 17. Juli 2002 - [X.]/01 - NJW 2002, 3322, 3323), aber auch eine besondere personenbezogene Prägung aufweist (vgl. [X.] vom 29. Februar 1984 - [X.] - NJW 1985, 53, 54 und vom 6. Oktober 1982 - [X.] - NJW 1983, 159, 160).

b) Anders als die Revision meint, ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Mindestlaufzeit des [X.] von fünf Jahren aufgrund der Umstände des vorliegenden Einzelfalls als unangemessene Benachteiligung des [X.]n zu 2 im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB gewertet hat.

Die Revision stellt nicht in Frage, dass es sich bei der Regelung der Mindestlaufzeit des Vertrags um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB handelt. Da Gastwirte, die einen [X.] schließen, als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB anzusehen sind, richtet sich die Inhaltskontrolle der Klausel des [X.] hier nach §§ 310, 307 Abs. 1 und 2 BGB. Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligen.

aa) Die Frage, ob und inwieweit Klauseln des [X.] über Mindestlaufzeiten des Vertrags den Gastwirt unangemessen benachteiligen, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet. Dabei wird vor allem danach differenziert, ob der Automatenaufsteller dem Gastwirt zugleich ein Darlehen oder einen Zuschuss gewährt und in welchem Umfang der Gastwirt an dem [X.] beteiligt wird.

(1) So kann nach der Rechtsprechung des [X.] eine zehnjährige Laufzeit im Einzelfall nicht als unangemessen zu beanstanden sein, wenn zu dem [X.] ein wirtschaftlich erhebliches Darlehen oder eine wirtschaftlich erhebliche Gewinnbeteiligung des Gastwirts (30-40 % des [X.]) gewährt werden (vgl. [X.] vom 29. Februar 1984 - [X.] - NJW 1985, 53, 55 und vom 6. Oktober 1982 - [X.] - NJW 1983, 159, 161). Dementsprechend ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung unter diesen Umständen eine fünfjährige Laufzeit erst recht nicht beanstandet worden (vgl. [X.], 169, 170). Teilweise werden Bindungsfristen als nicht unangemessen bewertet, die in ein Verhältnis zur Dauer der Tilgung des Darlehens gesetzt werden, und zwar in der Weise, dass der [X.] geschlossen wird, höchstens aber auf fünf Jahre ([X.]/[X.]/[X.]/[X.] AGB-Recht 12. Aufl. „Automatenaufstellverträge“ Rn. 3 mwN in [X.]. 8). Dagegen wurde eine Laufzeit von neun Jahren in Verbindung mit Darlehen, die nur von geringer wirtschaftlicher Bedeutung sind, als unangemessen angesehen ([X.] NJW-RR 2005, 991, 992).

Erfolgt keine Darlehensvergabe, wird andererseits eine Laufzeit von bis zu drei Jahren als nach § 307 Abs. 1 BGB vertretbar angesehen (vgl. [X.] Urteil vom 21. März 1990 - [X.] - NJW-RR 1990, 1076, 1077; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] AGB-Recht 12. Aufl. 2016 „Automatenaufstellverträge“ Rn. 3; [X.] Urteil vom 24. November 1993 - 8 O 420/93 - juris Rn. 15), teilweise aber auch eine Laufzeit von fünf ([X.] Urteil vom 21. Juni 2002 - 1 [X.]/01 - juris Rn. 23) oder auch von 10 Jahren ([X.] in Wolf/[X.]/[X.] AGB-Recht 7. Aufl. Klauseln [A] Rn. 310).

(2) Hinsichtlich der Höchstlaufzeit eines [X.] verbieten sich schematische Aussagen und Verallgemeinerungen, vielmehr sind die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen ([X.]/[X.] BGB [2019] Anhang zu §§ 305-310 Rn. [X.]; [X.] Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke [Stand: November 2019] „[X.]“ Rn. 11).

Ob eine formularmäßige Vertragsklausel zur Mindestlaufzeit eines [X.] den Vertragspartner des Verwenders im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt, ist danach im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen, die alle Umstände des Einzelfalls und insbesondere das Wechselspiel mit anderen Vertragsklauseln und sonstigen Umständen berücksichtigt, wie etwa die gleichzeitige Gewährung eines Darlehens oder von Zuschüssen an den Gastwirt und die Ausgestaltung der Beteiligung des Gastwirts am [X.]. Zudem ist zu berücksichtigen, dass beim [X.] das vertragstypische Risiko sehr unterschiedlich verteilt ist, weil die Gewinnerzielung durch die Automaten für deren Aufsteller [X.] der unternehmerischen Tätigkeit bildet, für deren Vertragspartner hingegen lediglich eine Nebenerwerbschance eröffnet (vgl. [X.] Urteil vom 6. Oktober 1982 - [X.] - NJW 1983, 159, 160). Ob eine formularmäßige Mindestlaufzeit eines [X.] unangemessen ist, ist daher mit Hilfe einer umfassenden Abwägung der schutzwürdigen Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen.

bb) Hiervon ausgehend ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Laufzeit des [X.] von hier fünf Jahren als unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB bewertet hat, weil der Einschränkung des [X.]n zu 2 in seiner wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit vorliegend keine kompensierenden Vorteile gegenüberstehen. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Interessenabwägung lässt keine Rechtsfehler erkennen.

(1) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin zu 2 über den [X.] hinaus dem [X.]n zu 2 weder ein Darlehen noch einen sonstigen Zuschuss gewährt. Auch andere berücksichtigungsfähige Vorteile auf Seiten des [X.]n zu 2 hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

(2) Soweit die Revision erstmals geltend macht, dass dem [X.]n zu 2 nach dem [X.] ungewöhnlich hohe Beteiligungen an den [X.]en zugeflossen seien, kann dieser Vortrag gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht berücksichtigt werden.

Das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin zu 2 ist weder aus dem Berufungsurteil noch aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich. Die Revision hat auch nicht aufgezeigt, dass das Berufungsgericht entsprechenden Sachvortrag der Klägerin zu 2 verfahrensfehlerhaft übergangen hätte.

Zwar wird die Vorschrift des § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO einschränkend dahingehend ausgelegt, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die erst während des Revisionsverfahrens oder nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz eingetreten sind, im Revisionsverfahren berücksichtigt werden können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu berücksichtigen ist und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenstehen (vgl. Senatsurteil vom 14. Oktober 2009 - [X.]/08 - NJW 2009, 3783 Rn. 27). Die von der Revision vorgetragenen Tatsachen, aus denen sich die Berechnung des dem [X.]n zu 2 nach dem Vertrag zustehenden Anteil des [X.]es ergibt, haben sich indessen nicht erst während des Revisionsverfahrens oder nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz ereignet. Sie sind nur von der Klägerin zu 2 erstmals im Revisionsverfahren vorgetragen worden. Ein solcher Vortrag von Tatsachen, die bereits bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vorlagen, kann im Revisionsverfahren aber nicht berücksichtigt werden.

(3) Dass eine Laufzeit von fünf Jahren etwa zur Amortisation der aufgestellten Automaten erforderlich sein sollte, hat die Klägerin zu 2 selbst ebenso wenig behauptet wie sie sonstige nachvollziehbare Gründe für eine langjährige Vertragslaufzeit vorgebracht hat. Auch die Revision kann insoweit beachtliche Gründe nicht darlegen.

(4) Dagegen weist das Berufungsgericht zu Recht darauf hin, dass eine Laufzeit des [X.], die möglicherweise über eine Aufgabe der Gaststätte hinausgeht, von vornherein nicht im Interesse des Gastwirts liegt.

c) Die Unangemessenheit der Mindestlaufzeit nach Ziffer 2 a Satz 1 des [X.] hat zur Folge, dass diese Regelung vollständig und ersatzlos entfällt (vgl. etwa [X.]Z 224, 370 = NJW 2020, 1507 Rn. 43). Damit ist zugleich auch der in Ziffer 2 a Satz 2 des [X.] vorgesehenen Klausel die Grundlage entzogen, wonach sich der Vertrag jeweils um ein weiteres Jahr verlängert, wenn er nicht drei Monate vor Ablauf schriftlich gekündigt wird. Gemäß § 306 Abs. 2 BGB sind deshalb vorrangig die gesetzlichen Vorschriften als eine konkrete Ersatzregelung in Betracht zu ziehen (vgl. Senatsurteil vom 14. März 2012 - [X.] - NJW 2012, 2501 Rn. 25), was hier dazu führt, dass sich die Kündigungsfrist nach § 580 a Abs. 1 Nr. 3 BGB richtet.

aa) Zwar findet die Vorschrift des § 580 a BGB auf das Vertragsverhältnis zwischen einem Automatenaufsteller und einem Gastwirt keine unmittelbare Anwendung, weil es sich bei [X.] um [X.] eigener Art handelt. Da jedoch mietvertragliche Elemente für den [X.] charakteristisch sind, ist es sachgerecht, auf mietrechtliche Vorschriften zurückzugreifen, um die Lücke zu schließen, die durch die Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Klausel entstanden ist.

Das Berufungsgericht hat hier auch zutreffend die für Mietverhältnisse über Räume, die keine Geschäftsräume sind und bei denen die Miete nach Monaten oder längeren [X.]abschnitten bemessen ist, geltende Bestimmung des § 580 a Abs. 1 Nr. 3 BGB entsprechend herangezogen (vgl. [X.]/[X.] BGB [2018] Vorbemerkung § 535 BGB Rn. 44; [X.]/[X.]/[X.] 2. Aufl. vor § 535 BGB Rn. 73; [X.] Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke [Stand: November 2019] „[X.]“ Rn. 13). Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Kündigungsfrist müsse sich bei Unwirksamkeit der vertraglichen Bestimmung nach der Regelung des § 580 a Abs. 2 BGB für Mietverhältnisse über Geschäftsräume richten.

Der [X.] wird wesentlich dadurch geprägt, dass der Automat in den gewerblichen Betrieb eines anderen zum gemeinsamen Nutzen beider Vertragspartner eingegliedert wird ([X.], 202 = NJW 1967, 1414, 1415; [X.] Urteil vom 15. März 1978 - [X.] - NJW 1978, 1155, 1156; vgl. auch Senatsurteil vom 17. Juli 2002 - [X.]/01 - NJW 2002, 3322, 3323). Bereits dies hebt ihn deutlich von dem speziellen Fall der [X.] ab, bei der es regelmäßig allein um die Überlassung einer Fläche an einen anderen zu dessen allein verantwortlichem Geschäftsbetrieb geht.

Zudem sind die mit der Einführung von § 580 a Abs. 2 BGB durch das Gesetz zur Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs vom 29. Oktober 1993 ([X.] I S. 1838) verbundenen gesetzgeberischen Zwecke für den [X.] nicht einschlägig. Der Gesetzgeber sah eine Frist von drei Monaten als für den Mieter von Geschäftsraum zu kurz an. Dieser müsse neue Räumlichkeiten für seinen Betrieb suchen, wobei die Standortanalyse sowie die Ermittlung des örtlichen Markts in der Regel mehr als drei Monate in Anspruch nehmen werde. Zudem müsse er regelmäßig die neuen Geschäftsräume durch Renovierungen oder bauliche Veränderungen erst seinen Bedürfnissen anpassen und möglicherweise parallel einen Ausverkauf an seinem alten Standort organisieren. Auch solle ihm mit der Verlängerung der Kündigungsfrist genügend [X.] verschafft werden, seine Kundschaft auf die Ortsveränderung hinzuweisen und für den neuen Standort zu werben. Finde er keinen neuen Standort, sei zu berücksichtigen, dass er sich nicht immer kurzfristig von seinen Mitarbeitern trennen könne (vgl. BT-Drucks. 12/3339 [X.]). All diese Gesichtspunkte treffen auf die Situation des [X.], dem der Gastwirt den [X.] kündigt, nicht zu.

bb) Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, inwieweit die Laufzeit des [X.] der ergänzenden Vertragsauslegung auf eine angemessene Laufzeit herabgesetzt werden könnte, kommt es mithin nicht an. Denn eine ergänzende Vertragsauslegung wird erst relevant, wenn die durch die Unwirksamkeit einer Klausel entstandene [X.] nicht - wie im vorliegenden Fall - gemäß § 306 Abs. 2 BGB durch den Rückgriff auf gesetzliche Regelungen geschlossen werden kann (vgl. Senatsurteil vom 14. März 2012 - [X.] - NJW 2012, 2501 Rn. 31 mwN).

d) Mithin hat die Kündigung des [X.]n zu 2 vom 30. November 2016 das Vertragsverhältnis zum Ablauf des 28. Februar 2017 beendet, so dass für den streitgegenständlichen Schadensersatz kein Raum ist.