Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.08.2011, Az. XII ZR 205/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XII ZR 205/09
Verkündet am:

3. August 2011

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB §§
307 Abs.
1 Satz
2
Bb, 310 Abs.
1 Satz
2; EGBGB Art.
229 §
5
Die formularmäßig vereinbarte Klausel eines Gewerberaummietvertrages, die dem Mieter eines in einem Einkaufszentrum belegenen Ladenlokals als Nebenkosten des Einkaufscenters zusätzlich zu den Kosten der "Verwaltung" nicht näher aufgeschlüs-selte Kosten des "[X.]" gesondert auferlegt, ist intransparent und daher unwirksam.
[X.], Urteil vom 3. August 2011 -
XII ZR 205/09 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat im schriftlichen Verfahren, in dem bis zum 22.
Juni 2011 Schriftsätze eingereicht werden konnten,
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Hahne, die Richterin Weber-Monecke und
die Richter Dr.
Klinkhammer, Schilling und
Dr.
Nedden-Boeger
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5.
Zivilsenats des [X.] vom 20.
November 2009 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Parteien sind durch
einen im Jahre 1993 formularmäßig geschlosse-nen Mietvertrag
über ein in einem Einkaufszentrum belegenes Ladenlokal mit-einander verbunden. Die klagende Vermieterin verlangt eine
Betriebskosten-nachzahlung für das Wirtschaftsjahr 2006 in Höhe von 15.962

auf der Grundlage ihrer Abrechnung vom 23.
Juli 2007. Zwischen den Parteien steht im Streit, ob und in welchem Umfang einzelne
auf die Gemeinschaftsein-richtungen des Einkaufszentrums
entfallenden Nebenkosten wirksam auf die Mieterin (anteilig) umgelegt sind.
Die insoweit strittige Vertragsklausel
(§
8/II)
lautet wie folgt:
"Sämtliche Nebenkosten des Einkaufscenters, insbesondere alle Kosten des Betriebes und der Instandhaltung der technischen Anlagen werden von 1
2
-
3
-
allen
Mietern anteilig getragen. Die Nebenkosten werden in ihrer tatsächlichen, nachgewiesenen Höhe ohne Beschränkung auf die in der Anlage
3 zu §
27 Abs.
1
der 2.
Berechnungsverordnung aufgeführten Kosten auf die Mieter um-gelegt."
Insbesondere sind dies die Kosten für
(auszugsweise):
a)
Heizung, darin enthalten Kosten des Betriebes, der Wartung und Pflege, und die Instandhaltung sowie des [X.] aller Einrichtungen, die Heizungs-
und Lüftungsanlage [X.]n, sowie einschließlich der Beheizung der Passage, sowie die Kosten
für die Verbrauchserfassung und Abrechnung,
e)
[X.] einschließlich Instandhaltung der Wasserversor-gungsanlagen,
h)
[X.], Betriebspersonal, [X.] und Verwal-tung,
l)
die Wartung und Instandhaltung aller technischen Einrichtun-gen einschließlich der Kosten des Betriebes,
p)
Stromversorgung der Gemeinschaftsanlagen und Verkehrsflä-chen einschließlich Instandhaltung der Stromversorgungsanla-gen,
r)
Raumkosten für Büro-, Verwaltungs-
und Technikräume,
sowie Gemeinschaftseinrichtungen, Gemeinschaftssozialräume, [X.] usw. auf der Grundlage örtlicher Mieten einschließ-lich der darauf anteilig entfallenden Nebenkosten.
Das [X.] hat die
unter l), p) und r) aufgeführten
Nebenkostenum-lagen
für unwirksam
gehalten, da diese den
Mieter unangemessen [X.]
-
4
-
ligten bzw. nicht hinreichend bestimmt und deshalb intransparent seien. Da
die unter den Positionen abgerechnete Summe bereits den eingeklagten Betrag
übersteige, sei die Zahlungsklage insgesamt abzuweisen. Die hiergegen einge-legte Berufung wies das [X.] mit der Begründung zurück, dass die unter Buchstabe
h) aufgeführten Kostenpositionen des "Centermanage-ments"
(21.581

und der "Verwaltungskosten"
(2.475,45

wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nicht wirksam auf die Mieterin
umge-legt seien
und deshalb kein Nachzahlungsanspruch verbleibe. Dagegen wendet sich die Klägerin
mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihren Zahlungsanspruch weiter
verfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die
Revision hat
keinen Erfolg.
1. Das [X.] hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Der
im Jahre 1993 abgeschlossene Mietvertrag sei
an den
Vorschriften des seinerzeit geltenden [X.] zu messen.
Die unter Buchstabe
h) vereinbarte einschränkungslose Übernahme der "Verwaltungs-kosten"
werde dem Transparenzgebot nicht gerecht und
benachteilige die Mie-terin unangemessen
(§
9
Abs.
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.]
aF).
Bei den "Verwal-tungskosten"
handle es sich um Kosten der zur Verwaltung des Gebäudes oder der Wirtschaftseinheit erforderlichen Arbeitskräfte und Einrichtungen, um die Kosten für die gesetzlichen oder freiwilligen Prüfungen des Jahresabschlusses und für die Geschäftsführung. Dies begründe, soweit -
wie hier
-
keine sum-menmäßige oder sonstige Begrenzung vorgesehen sei, eine erhebliche Abwei-chung vom gesetzlichen Leitbild der Inklusivmiete gemäß §
535 BGB. Diese sei nur wirksam, wenn der Mieter sich durch eine hinreichend bestimmte Vereinba-4
5
-
5
-
rung wenigstens ein grobes Bild von den zusätzlich auf ihn zukommenden Kos-ten machen könne.
Das sei hier nicht der Fall; der Begriff der "Verwaltungskos-ten"
sei zu unbestimmt.
Der Mieter müsse
auch keine eigene Recherche über die zu erwartenden Kosten anstellen.
Aus denselben Gründen verstoße auch die vorgesehene Übernahme der Kosten des "[X.]"
gegen das Transparenzgebot und benachteilige die Mieterin unangemessen.
Auf Grundlage der
Vertragsbedingungen vermöge der Mieter nicht einzuschätzen, welche Kosten im groben Umfang auf ihn [X.] könnten.
Zwar werde der durchschnittliche Mieter den Aufgabenbe-reich des [X.] in groben Zügen kennen, nämlich die Organisa-tion des Erfolgs
des Centers in der Außenwelt und die interne Umsetzung des [X.].
Dieses Wissen ermögliche jedoch noch nicht die [X.] der damit verbundenen Kosten, da nicht ersichtlich sei, ob nur die Personalkosten des [X.] oder etwa auch Kosten für Werbeaktio-nen und Events umgelegt würden.
Die Vertragsbestimmung weiche daher er-heblich vom gesetzlichen Leitbild ab und sei damit als unwirksam zu behandeln.
Die Unwirksamkeit sei auch nicht nachträglich dadurch geheilt, dass die Beklagte
die Betriebskostenabrechnungen seit 1996 unbeanstandet ausgegli-chen
und die [X.] bis 2007 nicht beanstandet habe.
Denn die Heilung der unwirksamen [X.] setze eine bewusste Bestätigung voraus. Daran fehle es, da die Beklagte keinen Zweifel an der
Rechtsbeständigkeit gehegt
habe und daher ein Bestätigungswille nicht ange-nommen werden könne.
Die jahrelange Zahlung begründe auch keine eigen-ständige
stillschweigende
[X.], die neben dem Mietvertrag [X.] hätte.
Denn dafür reiche nicht aus, dass die Beklagte ihren vermeintlichen Zahlungspflichten nachgekommen sei, vielmehr müssten weitere konkrete [X.] dafür hinzukommen, dass die Beklagte unabhängig von der Wirk-6
7
-
6
-
samkeit der formularmäßigen Vereinbarung
mit der Übernahme der abgerech-neten Kosten einverstanden gewesen sei. Solche
Anhaltspunkte
lägen nicht vor.
Die Berufung der Beklagten auf die Unwirksamkeit der formularmäßigen [X.]
sei auch nicht treuwidrig und rechtsmissbräuchlich, da die Beklagte kein Vertrauen darauf geweckt habe, sie werde die Unwirksamkeit der Klauseln nicht geltend machen.
Ebenfalls unwirksam seien die Klauseln, die dem Mieter die Instandset-zungs-
und Instandhaltungskosten unabhängig davon auferlegten, ob
diese dem [X.] oder der Sphäre des Mieters zuzuordnen seien oder die Umlegung von vornherein nur in einem bestimmten Rahmen erfolge.
Das [X.] sowohl die einleitende Generalklausel, mit der die "Instandhaltung der technischen Anlagen"
umgelegt worden sei,
als auch die spezifizierten Wieder-holungen unter den Buchstaben
a), e), l)
und p).
Soweit die Klägerin behaupte, es seien tatsächlich keine Instandhaltungskosten umgelegt worden, sei die [X.] jedenfalls formal fehlerhaft, weil sie dieses nicht ausdrücklich auswei-se.
2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen
Überprüfung im Ergebnis stand.
a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die [X.] allerdings nicht am Maßstab des früheren §
9
[X.], sondern am Maßstab des §
307 BGB zu überprüfen. Denn gemäß Art.
229
§
5 EGBGB sind auf Dauerschuldverhältnisse, die vor dem 1.
Januar 2002 entstan-den sind, nicht mehr das BGB und das [X.] in der bis zu diesem Tag gelten-den Fassung, sondern vom 1.
Januar 2003 an nur das BGB nebst
weiteren
Ge-setzen
in der dann geltenden Fassung anzuwenden
(vgl. Senatsurteil vom 24.
Februar 2010 -
XII
ZR
69/08
-
NJW-RR 2010, 739 Rn.
7; [X.] Urteil vom 8
9
10
-
7
-
12.
Oktober 2007 -
V
ZR
283/06
-
NJW-RR 2008, 251
Rn.
12
f.; BAG
NJW 2005, 1820).
Diese Überleitungsregelung bezieht sich gerade auf den Fall, in dem
Vertragspflichten bereits vor dem Stichtag wirksam begründet wurden, denn für Verträge, die
erst nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts geschlos-sen wurden, bedürfte
es keiner besonderen Überleitung.
b) Der Senat hat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden, dass eine in einem gewerblichen Mietverhältnis vereinbarte [X.] zur Umlage der "Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung"
nicht gegen das Transparenzgebot gemäß §
307 Abs.
1
Satz
2 BGB verstößt (Senatsurteil [X.]Z 183, 299 =
NJW 2010, 671; siehe auch Senatsurteil vom 4.
Mai 2011 -
XII
ZR
112/09
-
GuT 2011, 48
Rn.
8
ff.). Das gilt für die vorliegend vereinbarte Umlage der "Verwaltungskosten"
in gleicher Weise
(Senatsurteil vom 24.
Februar 2010 -
XII
ZR
69/08
-
NJW-RR 2010, 739
Rn.
7).
Diese
[X.] ist entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts hinreichend transparent. Nach dem Transparenzgebot des §
307 Abs.
1 Satz
2 BGB sind Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen nach [X.] und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass allgemeine Ge-schäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Abzustellen ist auf die Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners ([X.] vom 16.
Mai 2007 -
XII
ZR
13/05
-
NZM 2007, 516 [X.]). Dem [X.] die vorliegende Klausel
h), soweit
sie
die Verwaltungskosten betrifft.
Der im
Mietvertrag verwendete Begriff der "Verwaltungskosten"
ist [X.] bestimmt im Sinne des §
307 Abs.
1 Satz
2 BGB (Senatsurteile vom 24.
Februar 2010 -
XII
ZR
69/08
-
NJW-RR 2010, 739 Rn.
9
und
[X.]Z 183, 11
12
13
-
8
-
299 =
NJW 2010, 671 Rn.
23
[X.]). Wie auch das Berufungsgericht erkannt hat, kann zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten auf die im [X.] übereinstimmenden Definitionen in §
1 Abs.
2 Nr.
1 [X.] und §
26 Abs.
1 II.
Berechnungsverordnung zurückgegriffen werden. Dass diese Rege-lungen für die [X.] nicht einschlägig sind, steht ihrer Heranzie-hung als Hilfsmittel zur näheren Bestimmung der umlegbaren Kosten nicht im Wege. Auch die Herausnahme der Verwaltungskosten aus den umlegbaren Kosten nach der Betriebskostenverordnung
hindert nicht daran, im Bereich der [X.] zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten auf die vorhandene gesetzliche Definition zurückzugreifen (Senatsurteil [X.]Z 183, 299 =
NJW 2010, 671 Rn.
24
[X.]). Zwar fallen bei gewerblichen Mietobjekten andere Verwaltungskosten an als bei der Wohnungsmiete. Daraus folgt aber nicht, dass die gesetzliche Definition bei der [X.] nicht sinnvoll [X.] wäre. Wenn die im Einzelfall anfallenden Verwaltungskosten auch wei-tere als die gesetzlich definierten Positionen erfassen, so folgt daraus allein, dass die Kosten insoweit bei Heranziehung der gesetzlichen Definition nicht umlegbar sind. Die Transparenz des Begriffs der Verwaltungskosten wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Verbleibende Unklarheiten gehen überdies nach §
305
c Abs.
2 BGB zu Lasten des Klauselverwenders (Senatsurteil [X.]Z 183, 299 =
NJW 2010, 671 Rn.
25).
Auch im Hinblick auf die Höhe der entstehenden Kosten bedurfte es [X.] näheren Konkretisierung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen und auch nicht der Festlegung einer Höchstgrenze, zumal zum Zeitpunkt des [X.] noch nicht feststehen musste, welche Kosten entstehen werden. Vielmehr hatte die Klägerin ein legitimes Interesse an der variablen Ausgestal-tung der Kostenregelung. Der Vermieter kann die Verwaltungskosten im Rah-men des Ortsüblichen und Notwendigen umlegen. Daraus ergibt sich gleichzei-tig, dass die Kosten nicht zu einem Überraschungseffekt führen. Wenn sie sich 14
-
9
-
im Rahmen des Ortsüblichen halten, können sie von dem gewerblichen Mieter wenigstens im Groben abgeschätzt werden (vgl. Senatsurteil [X.]Z 183, 299 =
NJW 2010, 671 Rn.
27
f.
[X.];
vom 24.
Februar 2010 -
XII
ZR
69/08
-

NJW-RR
2010, 739 Rn.
11 und vom 4.
Mai 2011 -
XII
ZR
112/09
-
GuT 2011, 48 Rn.
11). Gegen die Umlegung überhöhter oder nicht erforderlicher Kosten ist der Mieter schließlich durch das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot hinrei-chend geschützt, das den Vermieter dazu verpflichtet, den Mieter von der Um-legung nicht erforderlicher Kosten freizustellen (Senatsurteile
[X.]Z 183, 299 =
NJW 2010, 671 Rn.
11
und vom 4.
Mai 2011 -
XII
ZR
112/09
-
GuT 2011, 48 Rn.
19).
c) Mit zutreffenden Erwägungen
hat das [X.] allerdings die unter der Position Centermanagement abgerechneten Kosten
für nicht umlage-fähig gehalten. Denn der Begriff des [X.]
oder "[X.]", wie im Vertrag aufgeführt,
ist nicht ausreichend bestimmt. [X.] dieses Begriffs fehlt es an ausreichender
Transparenz;
es ist nicht ersicht-lich, welche Kosten hier einbezogen werden sollen oder welche Leistungen dem Inhalt nach hiervon erfasst werden sollen. Denn gerade weil die Klägerin daneben unter Buchstabe
h) auch "Kosten für Verwaltung"
und unter
Buch-stabe
r) fernerhin "Raumkosten für Büro-
und
Verwaltungsräume"
verlangt, ist nicht ersichtlich, welche anderen Kosten unter dem Begriff "[X.]"
anfallen
(vgl. [X.] 2004, 21, 22; s.
auch Senatsurteil [X.]Z 183, 299 =
NJW 2010, 671
Rn.
26). Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, dass der
Begriff "Kosten für [X.]"
keine
Eingrenzung der damit in-haltlich verbundenen Einzelpositionen
erlaubt, da etwa auch Aufwendungen für Marktanalysen, Ermittlung von Kundenwünschen, Werbe-
und PR-Maßnahmen,
Dekoration, Veranstaltungen
sowie sonstige Profilierungsmaßnahmen
erfasst sein könnten. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte sich in §
13/II
des Mietvertrages eigens verpflichtete, einer mit ähnlicher Zielsetzung noch zu 15
-
10
-
gründenden Werbegemeinschaft für das Einkaufszentrum beizutreten
(zur Zu-lässigkeit solcher Klauseln vgl. Senatsurteil vom 12.
Juli 2006 -
XII
ZR
39/04
-
NJW 2006, 3057).
Weil
der Umfang der durch den "[X.]"
zu ergrei-fenden Maßnahmen weder vertraglich eingegrenzt ist noch etwa die
Begriffe
eines
allgemein "Ortsüblichen und Notwendigen"
eine hinreichend klare [X.] ermöglichen, können die hierunter entstehenden Kosten auch nicht
im Groben abgeschätzt werden
und sind deshalb intransparent
(vgl. Senatsur-teil [X.]Z 183, 299 =
NJW 2010, 671 Rn.
27
f. [X.], vom 24.
Februar 2010 -
XII
ZR
69/08
-
NJW-RR 2010, 739 Rn.
11 und vom 4.
Mai 2011 -
XII
ZR
112/09
-
GuT 2011, 48 Rn.
11).
Verstöße gegen das Transparenzgebot entsprechen nicht den Gebräu-chen und Gepflogenheiten des Handelsverkehrs
(vgl. §
310 Abs.
1 Satz
2 BGB)
und
führen daher auch gegenüber einem Unternehmer zur Unwirksamkeit for-mularmäßiger Geschäftsbedingungen. Das gilt auch dann,
wenn der mit den Geschäftsbedingungen konfrontierte Unternehmer
eine bedeutende Marktstel-lung
innehat, aufgrund derer er von vornherein
hätte versuchen können, andere Vertragsbedingungen auszuhandeln.
d) Die mehrjährige unbeanstandete
Begleichung der
u.a. die Position "[X.]"
enthaltenen Betriebskostenabrechnung begründet auch kei-ne
gesonderte, außerhalb des Mietvertrages stehende
Vereinbarung einer Um-lageregelung
(vgl. Senatsbeschluss
vom 29.
Mai 2000 -
XII
ZR
35/00
-
NJW-RR 2000, 1463).
e) Da die Klägerin nur einen aus ihrer Abrechnung offen stehenden Be-trag von 15.962

a-nagements diesen Betrag jedoch übersteigen, haben die Instanzgerichte die 16
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Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, ohne dass es weiterer Aufklärungen zur Einhaltung des [X.] im übrigen bedarf.

Hahne
Weber-Monecke
Klinkhammer

Schilling

Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.05.2009 -
1 O 2762/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 20.11.2009 -
5 U 967/09 -