Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.09.2010, Az. I ZR 125/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 125/08 Verkündet am: 9. September 2010 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 15. April 2010 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 5. Juni 2008 auf-gehoben. Auf die Berufung der [X.] wird das Urteil der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 8. Mai 2007 ab-geändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die [X.] betreibt eine Apotheke in [X.]. Sie gab dort ab dem 18. Mai 2006 gemäß einem Kundenprospekt "Sammeln Sie E. -TALER für 1 - 3 - tolle Prämien!" sogenannte [X.] aus. Diese können bei der [X.] oder bei Partnerunternehmen gegen Prämien eingetauscht werden. 2 Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren [X.] e.V. Sie sieht in der Ausgabe der "[X.]" einen Verstoß gegen die Preisbin- dungsvorschriften des Arzneimittelgesetzes und der [X.]. Mit ihrer deshalb nach erfolgloser Abmahnung der [X.] erhobenen Klage hat die Klägerin zuletzt beantragt, 1. die [X.] unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verur-teilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wett-bewerbs "[X.]", die wie aus der [X.]age [X.] ersichtlich gegen Prämien eingelöst werden können, bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen preisgebundenen Arzneimitteln zu gewähren; 2. die [X.] zu verurteilen, an die Klägerin 189 • nebst Zinsen zu zahlen. Die [X.] ist der Klage entgegengetreten. Sie hat behauptet, dass ein einzelner [X.] lediglich einen Wert von 0,40 • habe. Wegen der [X.] staltung des Prämiensystems liege ein Preisnachlass tatsächlich nicht vor. Die Vorschriften des Arzneimittelgesetzes und der Arzneimittelpreisverordnung stellten im Übrigen keine [X.] i.S. des § 4 Nr. 11 [X.] dar. 3 Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben ([X.], Urteil vom 5. Juni 2008 - 6 U 118/07, juris). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, de-ren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die [X.] ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgründe: 5 I. Das Berufungsgericht hat das Verhalten der [X.] als gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 [X.] i.V. mit § 78 Abs. 2 Satz 2 [X.], §§ 1, 3 AMPreisV wettbe-werbswidrig beurteilt und hierzu ausgeführt: Die Bestimmungen des § 78 [X.] und der Arzneimittelpreisverordnung seien neben § 7 [X.] anwendbar, weil diese Vorschrift die Fälle unsachlich beeinflussender und eine mittelbare Gesundheitsgefährdung auslösender Wert-reklame regele, während § 78 [X.] bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel auf der letzten Handelsstufe einen Preiswettbewerb ausschließen solle. 6 Die Arzneimittelpreisverordnung werde auch dann verletzt, wenn für ein preisgebundenes Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt werde, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Mittels Vorteile gewährt würden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erschienen ließen. Dies sei beim Prämiensystem der [X.] der Fall. Die in Aussicht gestellten Vorteile seien nicht mit einer im Rahmen des § 7 [X.] erlaubten geringwertigen Sachbeigabe vergleichbar. Maßgeblich sei insoweit nicht allein der Wert eines einzelnen E.

-Talers, sondern der Wert, den die gesammelten Taler beim Einlösen der jeweiligen Prämie hätten, weil der von der Arzneimittelpreisverordnung nicht gewünschte Preiswettbewerb bei einem Absatz preisgebundener Arzneimittel gerade durch die in Aussicht gestellten Prämien beeinflusst werde. Diese seien für die Entscheidung des Kunden maßgeblich, die Apotheke der [X.] oder eine andere Apotheke aufzusuchen. Ein Verstoß gegen die [X.] liege ferner auch dann vor, wenn eine Gutschrift bzw. die Einlösung eines durch den Erwerb preisgebundener Medikamente erlangten Gutscheins 7 - 5 - erst beim Kauf nicht preisgebundener anderer Produkte aus der Apotheke ge-währt werde. 8 II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] hat [X.]. Der Klägerin stehen die streitgegenständlichen Unterlassungsansprüche nicht zu. 1. Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren auf Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 [X.] gestützt und dazu von der [X.] ab dem 18. Mai 2006 begangene Zuwiderhandlungen vorgetragen. Da der Unterlas-sungsanspruch auf die Abwehr künftiger Verletzungshandlungen gerichtet ist, ist die Klage nur dann begründet, wenn auf der Grundlage des nunmehr gelten-den Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es [X.] an der für den Verletzungsunterlassungsanspruch erforderlichen Wie-derholungsgefahr fehlt. Das im Jahr 2006 geltende Gesetz gegen den [X.] Wettbewerb vom 3. Juli 2004 ([X.] 2004) ist nach Verkündung des Beru-fungsurteils durch das Erste Gesetz zur Änderung des [X.] mit Wirkung vom 22. Dezember 2008 geändert worden ([X.] 2008). Diese Gesetzesänderung erfordert jedoch keine Unterscheidung bei der rechtlichen Bewertung des Streitfalls. 9 Das beanstandete Verhalten der [X.] stellt sowohl eine Wettbe-werbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 [X.] 2004 als auch eine geschäftli-che Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 [X.] 2008 dar. Der Wortlaut des § 4 Nr. 11 [X.] ist gleich geblieben. Der Anwendung der zuletzt genannten [X.] steht im Streitfall auch nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken keinen dieser Vorschrift vergleichbaren Un-lauterkeitstatbestand kennt. Die Richtlinie 2005/29/[X.] bezweckt gemäß ihrem 10 - 6 - Art. 4 allerdings die vollständige Harmonisierung der Vorschriften der Mitglied-staaten über unlautere Geschäftspraktiken, soweit sie die wirtschaftlichen Inter-essen der Verbraucher beeinträchtigen. Gemäß ihrem Art. 3 Abs. 3 sowie ihrem Erwägungsgrund 9 bleiben die nationalen Rechtsvorschriften in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte jedoch unberührt. Die Anwendung des § 4 Nr. 11 [X.] steht daher mit der Richtlinie 2005/29/[X.] im Einklang, soweit [X.] - wie hier - dem Schutz der Gesundheit und Sicher-heit von Verbrauchern dienen ([X.], Urteil vom 15. Januar 2009 - [X.], [X.], 881 Rn. 16 = [X.], 1089 - Überregionaler Krankentrans-port). 2. Der von der Klägerin aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 [X.] i.V. mit § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 [X.], § 1 Abs.1 und 4, § 3 AMPreisV geltend ge-machte Unterlassungsanspruch ist nicht begründet. 11 a) Das von der Klägerin beanstandete Verhalten der [X.] verstößt allerdings gegen die vorstehend genannten Bestimmungen des Arzneimittelge-setzes und der Arzneimittelpreisverordnung. 12 aa) Nach § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.] ist für die verschreibungspflich-tigen (Fertig-)Arzneimittel und die zwar nicht verschreibungs-, aber apotheken-pflichtigen (Fertig-)Arzneimittel, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenversi-cherung abgegeben werden, ein einheitlicher Apothekenabgabepreis zu ge-währleisten. Die Einzelheiten regelt die auf der Grundlage des § 78 Abs. 1 [X.] ergangene Arzneimittelpreisverordnung. Diese legt für verschreibungspflichtige Arzneimittel in § 2 die Preisspannen des Großhandels bei der Abgabe im [X.] an Apotheken und in § 3 die Preisspannen der Apotheken bei der Abgabe im Wiederverkauf jeweils zwingend fest (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 4 AMPreisV). Die Bestimmung des § 78 Abs. 3 Satz 1 [X.] stellt die 13 - 7 - Rechtslage insoweit zusammenfassend klar, als danach ein einheitlicher [X.] des pharmazeutischen Unternehmers für alle Arzneimittel zu [X.] ist, soweit für diese verbindliche Preise und Preisspannen durch die Arzneimittelpreisverordnung bestimmt sind. Erst hierdurch ergibt sich in Verbin-dung mit den Handelszuschlägen, die die Arzneimittelpreisverordnung festlegt, ein einheitlicher, bei der Abgabe an den Endverbraucher verbindlicher Apothe-kenabgabepreis. Diese Regelungen sollen insbesondere gewährleisten, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Ver-sorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt ist (vgl. Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf eines [X.] zur Änderung des Arzneimittelgesetzes, BT-Drucks. 11/5373 [X.]. 2 S. 27; [X.], 161 Rn. 18 f.; BSG, Urteil vom 27. Oktober 2009 - [X.] KR 7/09 R, juris Rn. 13-15; [X.] in Festschrift [X.], 2006, S. 875, 876; [X.], A&R 2008, 118, 120; zu weiteren mit der Regelung des § 78 [X.] verfolgten Zwecken vgl. [X.]/[X.], Arzneimittelrecht, 67. [X.]., § 78 [X.], [X.]. 1 und Münch-Komm.[X.]/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rn. 326). [X.]) Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arznei-mittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen ([X.], [X.], 233; KG, [X.], 450, 451; [X.], [X.], 452, 453; [X.], [X.], 176, 177; [X.], [X.], 88 = [X.], 130; [X.], [X.], 913, 916; Wille/Harney, [X.], 34; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 28. Aufl., § 4 Rn. 11.138; Gerstberger/[X.] in 14 - 8 - [X.], [X.], [X.] 2009, § 7 [X.] Rn. 40; Riegger, [X.], [X.]. 7 Rn. 29; a.A. [X.], [X.], 391; [X.], [X.], 910, 912; [X.]pes, [X.], 250, 253; im Hinblick auf § 7 [X.] a.F. bejahend, im Hinblick auf § 78 [X.], § 3 AMPreisV dagegen verneinend [X.], [X.], 336, 338; [X.], 159 = [X.], 1393; vgl. ferner [X.] in Prütting, Medizin-recht, § 7 [X.] Rn. 48). Insbesondere ein über einen bestimmten Geldbetrag lautender Gutschein stellt einen Vorteil im vorstehend genannten Sinn dar ([X.], [X.], 88 = [X.], 130; [X.], [X.], 913, 916; Wille/Harney, [X.], 34; differenzierend [X.], [X.], 336, 338; [X.], 159 = [X.], 1393). Abweichendes kann allenfalls dann gelten, wenn der Gutscheinseinlösung wesentliche Hindernisse entgegenste-hen ([X.], [X.], 913, 916) oder die Vorteile nicht allein für den Erwerb des preisgebunden Arzneimittels, sondern auch aus anderem [X.] gewährt werden, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss ([X.], [X.], 403, 404; [X.], [X.] 9/2007 [X.]. 3). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier aber nicht vor. 15 Die vorstehend beschriebenen Merkmale eines Verstoßes gegen diese arzneimittelpreisrechtlichen Bestimmungen liegen im Streitfall vor. Die in der Apotheke der [X.] oder bei ihren Partnerunternehmen gegen Prämien einzulösenden "[X.]" lauten zwar nicht auf einen bestimmten [X.] trag. Die [X.] hat jedoch selbst vorgetragen, dass sie (immerhin) einen Wert von 0,40 • haben. Ihrer Einlösung stehen auch keine wesentlichen [X.] entgegen. Angesichts des bekannten breiten Angebots von in Apothe-ken frei verkäuflichen Produkten befinden sich darunter nicht wenige, die jeder 16 - 9 - Verbraucher im Alltag gebrauchen kann (vgl. [X.], [X.], 88 = [X.], 130). Dass dies bei der Apotheke der [X.] anders wäre, ist weder festgestellt noch ersichtlich. Zudem verbliebe die Möglichkeit, die "E. - Taler" gegebenenfalls bei den Partnerunternehmen der [X.] gegen Prä-mien einzutauschen. b) Die Bestimmungen der § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 [X.], § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV sind neben § 7 [X.] anwendbar. Die beiden Regelungsbereiche weisen unterschiedliche Zielsetzungen auf ([X.], [X.], 306 = [X.], 969; KG, [X.], 450, 452; [X.], [X.], 452, 453; [X.], [X.], 176; [X.], Urteil vom 25. März 2010 - 3 [X.]/09, juris Rn. 101; Gerstberger/[X.] in [X.] aaO § 7 [X.] Rn. 45; [X.], [X.] 9/2007 [X.]. 3; a.A. [X.]pes, [X.], 250, 253). Der Zweck der in § 7 [X.] enthaltenen Regelung besteht vor allem darin, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht durch die Aussicht auf Zugaben und [X.] unsachlich beeinflusst wer-den sollen ([X.], Urteil vom 6. Juli 2006 - [X.], [X.], 949 Rn. 24 = [X.], 1370 - Kunden werben Kunden; [X.], Urteil vom 26. März 2009 - [X.], [X.], 1082 Rn. 16 = [X.], 1385 - [X.]; Gerstberger/[X.] in [X.] aaO § 7 [X.] Rn. 11 f.). Er unterschei-det sich daher erheblich von den Zwecken, die mit der arzneimittelpreisrechtli-chen Regelung verfolgt werden (vgl. oben unter [X.]). 17 c) Die Bestimmungen der § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 [X.], § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV sind nach ihrem Zweck dazu bestimmt, den ([X.] unter den Apotheken zu regeln (vgl. [X.], [X.] vom 19. September 2002 - 1 BvR 1385/01, [X.], 3693, 3695). Sie stellen daher Marktverhaltensregeln i.S. des § 4 Nr. 11 [X.] dar (KG, 18 - 10 - [X.], 450, 452; [X.], [X.], 53, 55; OLG Ham-burg, Urteil vom 25. März 2010 - 3 [X.]/09, juris Rn. 97; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 4 Rn. 11.138; [X.].[X.]/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rn. 326; [X.] in [X.], jurisPK-[X.], 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 198; Harte/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 63; [X.] in [X.]/[X.], [X.], § 4 Rn. 11.66; Fezer/[X.], [X.], 2. Aufl., § 4-11 Rn. 147, jeweils m.w.[X.]). d) Das beanstandete Verhalten der [X.] ist jedoch nicht geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und sonstigen Marktteilnehmer i.S. des § 3 [X.] 2004 nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen sowie die Inte-ressen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern i.S. des § 3 Abs. 1 [X.] 2008 spürbar zu beeinträchtigen. 19 aa) Die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] lässt in dem durch § 1 [X.] bestimmten Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes und damit insbesondere bei produktbezogener Werbung für Arzneimittel (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) Zuwendungen und sonstige [X.] (Waren oder Leistungen) unter den dort in den Nummern 1 bis 5 im Einzelnen bezeichneten Voraussetzungen zu. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 2 [X.], der den durch § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 1 [X.] für Rabatte eröffneten Bereich einschränkt, sind Zuwendungen oder [X.], die in einem bestimmten oder auf bestimmte Weise zu berechnenden Geldbetrag bestehen (Barrabatte), unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des [X.] gelten. Eine entsprechende Beschränkung, die der Abstimmung des [X.]s mit dem Arzneimittelpreisrecht dient, ist für die ande-ren Fälle des § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht vorgesehen, in denen das grund-sätzliche Verbot der Wertreklame im [X.] nicht gilt. [X.] ist davon auszugehen, dass Zuwendungen und sonstige Werbega-20 - 11 - ben, die den in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3, 4 und 5 [X.] für zulässige [X.] vorgegebenen Rahmen nicht überschreiten, auch dann heilmittelwerbe-rechtlich zulässig sind, wenn sie entgegen den Preisvorschriften gewährt wer-den, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. [X.] liegt dann zumindest in den Fällen, in denen es sich bei den Zuwendungen oder [X.] um geringwertige Kleinigkeiten im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 [X.] handelt (vgl. dazu nachstehend unter II 2 d [X.]), lediglich ein Verstoß vor, der nicht geeignet ist, den Wettbewerb bzw. die Interessen von Marktteilnehmern in relevanter Weise zu beeinträchtigen. Dies hat auch dann zu gelten, wenn die Werbung nicht produktbezogen erfolgt, das heißt nicht auf ein bestimmtes Mittel oder eine Mehr- oder auch Vielzahl bestimmter Mittel von Arzneimitteln bezogen ist (vgl. dazu [X.], [X.], 1082 Rn. 15 f. - [X.]; [X.], Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 213/06, [X.]Z 180, 355 Rn. 12 ff. - Festbetragsfestsetzung). Denn eine - wie im Streitfall - auf sämtliche verschreibungspflichtigen Arzneimittel bezogene Imagewerbung ei-nes Apothekers stellt sich im Blick auf die Zwecke, die mit der Preisbindung für die in § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 [X.] genannten Arzneimittel verfolgt werden (vgl. oben unter [X.]), nicht als bedenklicher dar als eine entsprechende Werbung, die auf ein bestimmtes Mittel oder eine Mehr- oder Vielzahl bestimm-ter Mittel bezogen ist. Ebenso wenig kommt im Hinblick auf diese Zwecke dem Umstand Bedeutung zu, dass eine Publikumswerbung für verschreibungspflich-tige Arzneimittel heilmittelwerberechtlich gemäß § 10 Abs. 1 [X.] stets unzu-lässig ist. [X.]) Die im Streitfall in Rede stehende Werbung des [X.] wäre im Falle ihrer Produktbezogenheit nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 [X.] zuläs-sig. Die [X.] der [X.] haben, soweit sie in einen bei der [X.] einzulösenden Einkaufsgutschein umgetauscht werden, einen Wert von 0,40 •. Soweit sie zur Bezahlung von Esswaren oder Getränke verwendet werden [X.] - 12 - nen, kommt ihnen in etwa derselbe Wert zu. Der Durchschnittsverbraucher wird daher annehmen, dass sie auch insoweit, als sie in sonstige Sachprämien um-getauscht werden können, deren Wert aufgrund der A[X.]ildungen und Beschrei-bungen in dem entsprechenden Prospekt der [X.] nicht genauer einge-schätzt werden kann, einen vergleichbaren Wert haben. Danach handelt es sich bei den [X.]n um geringwertige Kleinigkeiten im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 [X.]. Nach dem Sinn und Zweck der Regelung fallen unter diesen Begriff allein Gegenstände von so geringem Wert, dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten als ausgeschlossen erscheint (vgl. [X.], [X.], 913, 915; Gerstberger/[X.] in [X.] aaO § 7 [X.] Rn. 32; [X.] in Prütting aaO § 7 [X.] Rn. 42). Als geringwerti-ge Kleinigkeiten sind daher kleinere Zugaben anzusehen, die sich als Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit darstellen (vgl. Gerstberger/[X.] in [X.] aaO § 7 [X.] Rn. 32; [X.] in Prütting aaO § 7 [X.] Rn. 43). Auch wenn bei einer Publikumswerbung im Hinblick auf die leichtere Beeinflussbar-keit der Werbeadressaten von einer eher niedrigen Wertgrenze auszugehen ist, überschreitet in diesem Bereich eine Werbegabe mit einem Wert von rund 0,40 • oder auch 0,50 • die Wertgrenze nicht ([X.], Urteil vom 9. September 2010 - [X.]/08 Rn. 22 - Bonuspunkte; vgl. ferner Gerstberger/[X.] in [X.] aaO § 7 [X.] Rn. 32; [X.] in Prütting aaO § 7 [X.] Rn. 43). - 13 - III. Nach alledem ist auf die Revision der [X.] die Klage unter [X.] des Berufungsurteils und Abänderung des Urteils des [X.]s ab-zuweisen. 22 23 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. [X.] Büscher Schaffert
Bergmann [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 08.05.2007 - 12 O 403/06 - [X.], Entscheidung vom 05.06.2008 - 6 U 118/07 -