Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.03.2003, Az. 2 StR 54/03

[X.]/03vom26. März 2003in der [X.] zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 26. März 2003 gemäß § 349 Abs. 2und 4 StPO [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 24. Oktober 2002 im [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreibenmit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen unter Einbezie-hung der Freiheitsstrafe von sieben Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts[X.] vom 15. Juni 2001 zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren ver-urteilt und wegen- Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge(Fall 6)- 3 -- Einfuhr in Tateinheit mit Handeltreiben und Erwerb von [X.] 23 Fällen (Fälle 7 bis 29)- Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 30)- Handeltreibens in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln jeweils innicht geringer Menge (Fall 31)zu der weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten.Zudem wurde die Unterbringung des Angeklagten in einer [X.]. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellenund materiellen Rechts. Sein Rechtsmittel führt auf die Sachrüge zur Aufhe-bung des Rechtsfolgenausspruchs; im übrigen ist die Revision unbegründet [X.] von § 349 Abs. 2 StPO.I. Der Strafausspruch hat keinen Bestand, weil die [X.] das sich aus den beiden Gesamtfreiheitsstrafen ergebende Gesamtstraf-übel den Unrechts- und Schuldgehalt der festgestellten Taten überschreiten.Sie sind unvertretbar hoch und lösen sich nach oben von ihrer Bestimmungeines gerechten [X.] a) In den sechs Fällen der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge bezog sich die [X.] Angeklagten jeweils auf 4,032 g [X.] (20 g Heroingemisch).Der Angeklagte fuhr die Haupttäter mit seinem Pkw zur Drogenbeschaffungvon [X.] nach [X.] und zurück. In den Fällen 7 bis 29 hat der Ange-klagte in [X.] jeweils 1,134 g [X.] (3 g Kokainge-misch) zum Eigenverbrauch und 0,6048 g [X.] (3 g Heroinge-misch) zum Weiterverkauf erworben und nach [X.] gebracht. Im Fall 30besaß der Angeklagte 3,024 g [X.] (15 g Heroingemisch) zum- 4 -Weiterverkauf, im Fall 31 1,98 g [X.] (8,86 [X.] er zum Weiterverkauf aus [X.] nach [X.] gebracht [X.]) Bei der Bemessung der Einzelstrafen hat das [X.] bei [X.] 1 bis 6 sowie 30 und 31 minder schwere Fälle verneint und in den [X.] bis 29 gewerbsmäßiges Handeln (§ 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG) angenommen. Inden Fällen der Beihilfe wurde der Strafrahmen jedoch nach §§ 27, 49 Abs. 1StGB gemildert. Zudem wurden die Mindeststrafen in allen Fällen auf einenMonat Freiheitsstrafe herabgesetzt (§§ 31 BtMG, 49 Abs. 2 StGB). Damit erga-ben sich Strafrahmen von einem Monat bis zu elf Jahren und drei Monaten inden Fällen 1 bis 6 und von einem Monat bis zu fünfzehn Jahren bei den übri-gen [X.]) Für die Taten 1 bis 6 hat das [X.] jeweils Einzelfreiheitsstra-fen von zwei Jahren festgesetzt. Für eine ähnliche Tat hat das Amtsgericht Aa-chen die einbezogene Freiheitsstrafe von sieben Monaten mit Bewährung [X.]. In den Fällen 7 bis 29 verhängte das [X.] [X.] einem Jahr und drei Monaten, im Fall 30 ein Jahr und neun Monate [X.] zwei Jahre und drei Monate.2. [X.] dieser [X.] entspricht durchweg nicht mehrdem Unrechts- und Schuldgehalt der Taten. Das [X.] hat zahlreicheStrafmilderungsgründe von Gewicht festgestellt. Hierzu gehören insbesonderedie Besonderheiten in der Person des Angeklagten, der maßgeblich [X.] wegen einer zunächst nicht erkannten [X.] zu Drogen griff und durch die Taten seinen Eigenbedarf decken wollte.Die vom [X.] als straferschwerend gewerteten Umstände (erheblicheVorstrafen überwiegend wegen Diebstählen, Bewährungsbruch, Art der Drogenund deren Menge) können demgegenüber die Höhe der festgesetzten [X.] 5 -freiheitsstrafen nicht rechtfertigen. Dabei ist auch von Bedeutung, daß das[X.] die Mindeststrafen in allen Fällen auf einen Monat herabgesetzthat. Die verhängten Strafen liegen jedoch durchweg deutlich über den [X.] der ungemilderten Strafrahmen, ohne daß das [X.] diesnachvollziehbar begründet.3. Die Gesamtfreiheitsstrafen haben schon wegen der Aufhebung der[X.] keinen Bestand. Darüberhinaus entspricht das [X.], das sich aus der Summe der beiden - zudem fehlerhaft gebildeten(vgl. hierzu unten 4.) - Gesamtfreiheitsstrafen von insgesamt fünf Jahren [X.] ergibt, nicht mehr dem Gesamtgewicht der festgestellten Taten. [X.] von insgesamt 42,8 g [X.] und 26 g[X.]. Hierzu kommen geringe Mengen, für deren Erwerb [X.] der Angeklagte Beihilfe geleistet und deshalb vom Amtsgericht [X.]zu der einbezogenen Freiheitsstrafe von sieben Monaten mit Bewährung ver-urteilt wurde. Der sich aus diesen Taten ergebende Unrechts- und Schuldge-halt rechtfertigt auch unter Berücksichtigung der vom [X.] aufgeführtenstraferschwerenden Umstände die Gesamtdauer der verhängten beiden [X.] nicht, zumal der Angeklagte zusätzlich mit dem [X.] zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr undfünf Monaten aus dem Beschluß des Amtsgerichts [X.] vom 8. [X.] rechnen muß ([X.] Nr. 16).4. Im übrigen hat das [X.] bei der Bildung der Gesamtstrafenverkannt, daß sich die Zäsurwirkung der Verurteilung des Amtsgerichts [X.]nicht nach dem Datum der abgeurteilten Tat (29. Juni 2000) richtet, [X.] dem Datum des Urteils vom 15. Juni 2001. In die erste Gesamtfreiheits-strafe hätten daher alle Strafen für Taten einbezogen werden müssen, die der- 6 -Angeklagte bis zum 15. Juni 2001 begangen hat. Das sind hier die Fälle 1 bis 6(nicht nur 1 bis 5) und der bisher nicht abgegrenzte Teil der Taten 7 bis 29, [X.] zum 15. Juni 2001 begangen wurden. Wieviele dies sind, wird der neueTatrichter festzustellen haben. Eine zweite Gesamtfreiheitsstrafe hätte aus [X.] gebildet werden müssen, die für die nach dem 15. Juni 2001 begange-nen Taten verhängt wurden.II. Der [X.] hat ebenfalls keinen Bestand. Das [X.] hat die die Maßregelanordnung ausschließende Voraussetzung des § 64Abs. 2 StGB mit der rechtsfehlerhaften Begründung verneint, eine Entzie-hungskur erscheine nicht von vornherein aussichtslos. Damit hat sie einen un-zutreffenden Maßstab zugrundegelegt, denn nach der Rechtsprechung [X.] (vgl. [X.] 91, 1 ff.) darf die Unterbringung ineiner Entziehungsanstalt nur dann angeordnet werden, wenn die hinreichendkonkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg besteht. Hierfür könnte - wor-auf der [X.] zu Recht hinweist - zwar die vom [X.] sprechen. Dies wird jedoch der neue Tatrichter zubeurteilen haben.[X.] Detter Bode Otten Fischer