Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.02.2008, Az. VIII ZB 51/06

[X.] ZB 51/06 vom 12. Februar 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ArbGG § 5 Abs. 3 Satz 1 Im Geschäftsbetrieb des Handelsvertreters entstandene Aufwendungen, die von dem Unternehmer nicht zu erstatten sind, bleiben bei der Ermittlung der während der letz-ten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich bezogenen Vergütung unberücksichtigt. [X.], Beschluss vom 12. Februar 2008 - [X.]/06 - [X.]

[X.]
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 12. Februar 2008 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] [X.] und [X.] sowie die Richte-rinnen [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des [X.]n gegen den Beschluss des 1. Zivilsenats des [X.] vom 12. Mai 2006 wird zurückgewiesen. Der [X.] hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.343,25 • festgesetzt. Gründe: [X.] Der [X.] war für die Klägerin in der [X.] vom 1. Oktober 2000 bis zum 31. Dezember 2002 als Handelsvertreter tätig. Er erzielte in den letzten sechs Monaten der Vertragszeit monatlich im Durchschnitt eine Provision in Höhe von 1.078,65 •. Zwischen den Parteien bestand ein Mietvertrag über ein dem [X.]n überlassenes Notebook, aufgrund dessen der [X.] ver-pflichtet war, an die Klägerin eine monatliche Miete nebst Mehrwertsteuer und einen monatlichen Versicherungsbeitrag nebst Versicherungssteuer zu zahlen. 1 - 3 - Die Klägerin verrechnete die verdienten Provisionen mit den Kosten für das No-tebook, [X.] und anderen Forderungen. Sie zahlte in den letzten sechs Monaten des Vertragsverhältnisses keine Provisionen an den [X.] aus. 2 Mit der Klage hat die Klägerin die Rückzahlung weiterer Provisionsvor-schüsse verlangt. Der [X.] hat die Zulässigkeit des beschrittenen [X.] gerügt und geltend gemacht, dass nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG die [X.] der Arbeitsgerichte gegeben sei. Das [X.] hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Die sofortige Beschwerde des [X.]n hat das Beschwerde-gericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der [X.] mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde. 3 I[X.] Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 [X.], § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 4 1. Das Beschwerdegericht ([X.], [X.] 2007, 179) hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit das für das Rechtsbeschwerde-verfahren von Bedeutung ist, im Wesentlichen ausgeführt: 5 Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ergebe sich nicht aus § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG. Der [X.] habe während der letzten sechs Monate des [X.] im Durchschnitt mehr als 1.000 • monatlich an Vergütung bezogen. Er habe zwar im fraglichen [X.]raum keine Zahlung mehr von der Klä-gerin erhalten, weil die Klägerin mit ihrem Anspruch auf Rückforderung von [X.] gegen die [X.] des [X.]n aufgerechnet habe. Es komme aber für die Bemessung des durchschnittlichen Bezugs von Vergütung und Ersatz für Aufwendungen nicht auf die tatsächliche Auszahlung, sondern auf den Vergütungsanspruch an. Die von einer der Parteien [X.] sei unbeachtlich. Durch die Aufrechnung werde ledig-lich die Zahlung und sofortige Rückzahlung vermieden, so dass auch bei [X.], die infolge Aufrechnung erloschen seien, von "bezogener Vergütung" im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG auszugehen sei. Die Kosten, die der [X.] für die Miete des Notebooks aufgewendet habe, hätten außer Betracht zu bleiben, weil sie dem [X.]n nicht aufgrund des [X.] entstanden seien. Schon aus dem Wortlaut von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG folge, dass bei der Beurteilung des durchschnittlichen Verdienstes des Handelsvertreters Ersatzleistungen zu berücksichtigen seien, die "auf Grund des Vertragsverhältnisses" bezogen worden seien. Hieran werde die gesetzgeberische Vorstellung deutlich, dass der Handelsvertreter grund-sätzlich alle Aufwendungen selbst tragen müsse, ohne dass sie verdienstmin-dernd zu berücksichtigen seien. Andernfalls würden Ersatzleistungen des [X.] die Bezüge des Handelsvertreters nicht erhöhen können. Es [X.] hinzu, dass mit Aufwendungen des Handelsvertreters, zu denen er dem Unternehmer gegenüber nicht verpflichtet sei, seine Schutzbedürftigkeit nicht begründet werden könne. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass ein Handelsver-treter gerade seinem Vertragspartner gegenüber als sozial schwächer anzuse-hen sein sollte, nur weil er aus eigenem Entschluss besonders hohe Aufwen-dungen tätige. Im Ergebnis könnten nur Ausgaben verdienstmindernd berück-sichtigt werden, zu denen der Handelsvertreter aufgrund des [X.] selbst verpflichtet sei. Dass der [X.] zur Miete des Notebooks verpflichtet sei, ergebe sich nicht aus dem "M.

Vertrag". Vielmehr 7 - 5 - sei danach die Vergütung für die Überlassung von EDV und Software durch einen gesonderten Vertrag zu regeln gewesen. 8 2. Diese Beurteilung des [X.] hält der rechtlichen Über-prüfung stand. 9 Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. [X.] sind die Arbeitsgerichte aus-schließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitneh-mern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Handelsvertreter gelten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsge-richtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festge-setzt werden kann und wenn sie während der letzten sechs Monate des [X.] im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 • aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Aufwen-dungsersatz bezogen haben. Eine Anwendung des § 5 Abs. 3 ArbGG scheidet hier aus, weil der [X.] in den letzten sechs Monaten durchschnittlich mehr als 1.000 • als vertragliche Vergütung von der Klägerin bezogen hat und damit die Einkommensgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG überschritten ist. a) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, von den erzielten durchschnittlichen [X.] in Höhe von monatlich 1.078,65 • [X.] in Höhe von 163,61 • abzuziehen, die der [X.] monatlich für die Miete des Notebook aufgewendet habe. 10 [X.]) Bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG anzusetzenden Beträge sind alle unbedingt entstandenen Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen ([X.], Urteil vom 9. Dezember 1963 - [X.], [X.], 497, unter 1). Ein Abzug für im Betrieb des Handelsvertreters [X.] Aufwendungen ist dagegen nach dieser Vorschrift nicht vorgesehen. Danach 11 - 6 - sind vielmehr laufende Aufwendungen, welche von dem Unternehmer erstattet werden, in den Verdienst einzuberechnen. Damit ist die gesetzgeberische Wer-tung verbunden, dass Aufwendungen von dem Handelsvertreter zu tragen sind. Es ist daher ohne Bedeutung, welche Mittel dem Handelsvertreter nach Abzug von Aufwendungen und Kosten verbleiben; entscheidend ist sein Bruttover-dienst (vgl. [X.], [X.], 192, 193; [X.] in: [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6). [X.]) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist es mit dem Zweck des § 5 Abs. 3 ArbGG zu vereinbaren, dass Ausgaben nicht verdienst-mindernd berücksichtigt werden können. Dem Gesetzgeber ist bewusst gewe-sen, dass durch die Berücksichtigung der Aufwendungen, die der Unternehmer erstattet, als Einkommen eine erhebliche Einschränkung des [X.] der Norm stattfindet. Er hat diesem Umstand durch eine Heraufsetzung der Einkommensgrenze und die Möglichkeit der Festsetzung durch Rechtsver-ordnung Rechnung getragen; eine Änderung der Grundlagen der Bemessung wurde dagegen nicht erwogen (vgl. Begr. in [X.]. 8/1567, [X.]). 12 [X.]) Darauf, ob Œ wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - der [X.] das Notebook zwingend benötigte, um seine Tätigkeit für die Klägerin ausüben zu können, weil die dazugehörende Software "nur auf diesem Notebook kompa-tibel" war, oder ob das Notebook einschließlich der Software zumindest die Ar-beit der für die Klägerin tätigen Handelsvertreter erheblich erleichtert, kommt es nicht an. Sollte dem Einwand der Rechtsbeschwerde die Annahme zugrunde liegen, die Klägerin dürfe von dem [X.]n deshalb kein gesondertes Entgelt für das Notebook einschließlich Software verlangen, wäre die entsprechende Vergütungsvereinbarung unwirksam und schon deshalb ein Abzug der Miete für das Notebook von den [X.] des [X.]n nicht gerechtfer-tigt. Andernfalls kann es nicht von Bedeutung sein, von wem dem Handelsver-13 - 7 - treter Betriebsmittel überlassen und in Rechnung gestellt werden. Der [X.] hat als selbständiger Handelsvertreter grundsätzlich die Kosten seiner Tätigkeit selbst zu tragen. Das dem Handelsvertreter zur freien Verfügung stehende Ein-kommen vermindert sich unabhängig davon, ob die Betriebsmittel von dem Un-ternehmer oder einem Dritten stammen. Die Belastung des Handelsvertreters durch die Kosten für seine Tätigkeit bleibt aber bei der Entscheidung über die Zuständigkeit der Gerichtsbarkeit gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG, wie bereits ausgeführt, außer Betracht. Das gilt entgegen der Auffassung des Beschwer-degerichts auch dann, wenn der [X.] sich, wie die Rechtsbeschwerde meint, zur Nutzung der EDV der Klägerin (einschließlich des Notebooks) und damit auch zur Übernahme der dadurch entstehenden Kosten bereits durch § 10 des [X.] verpflichtet haben sollte. b) Zutreffend hat das Beschwerdegericht weiter angenommen, dass der Handelsvertreter die vertragliche Vergütung auch dann im Sinne von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG bezogen hat, wenn Zahlungen nicht erfolgt sind. Bei der Ermitt-lung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG anzusetzenden Beträge sind alle unbe-dingt entstandenen Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen. 14 Ob das Entstehen der Ansprüche bereits ausreicht (so [X.], [X.] 2006, 803, 804; OLG Düsseldorf, [X.] 2000, 454; Baum-bach/[X.], HGB, 33. Aufl., § 84 Rdnr. 46; [X.] in: Großkommentar zum HGB, 4. Aufl., § 92a Rdnr. 9; [X.] in: [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6; [X.] in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 92a Rdnr. 13; [X.] in: [X.]/von [X.], HGB, 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6; MünchKommHGB/von [X.], 2. Aufl., § 92a Rdnr. 6), ist allerdings streitig. Nach anderer Ansicht dürfen die Ansprüche nur insoweit in die [X.] einbezogen werden, als sie durch Zahlung ([X.], Beschluss vom 20. Juli 2006 Œ 16 W 53/06, [X.], Beschluss vom 15 - 8 - 1. November 2005 Œ 4 W 46/05; [X.], [X.] 1997, 260; [X.], [X.], 1071, 1072; [X.], [X.] 1966, 908; [X.] in: [X.]/[X.], Arbeitsgerichtsgesetz, § 5 Rdnr. 265; Müller-Glöge in: [X.], ArbGG, 6. Aufl., § 5 Rdnr. 42) oder jedenfalls durch Aufrechnung oder Verrechnung mit Gegenansprüchen des Unternehmers (Koch in: [X.] [X.] zum Arbeitsrecht, 8. Aufl., § 5 ArbGG Rdnr. 12) erfüllt sind. Der Senat hält die erstgenannte Auffassung für richtig. [X.]) Der Wortlaut von § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist nicht eindeutig. Mit der "bezogenen Vergütung" kann sowohl der Vergütungsanspruch gemeint sein, den der Handelsvertreter erworben hat, als auch derjenige Betrag, den er tat-sächlich erhalten hat. Die Formulierung "bezogen hat" spricht zwar eher dafür, dass die Vergütung dem Handelsvertreter bereits zugeflossen sein muss. Mit dem Begriff "Bezüge" bezeichnet der Gesetzgeber aber auch in anderen Fällen (vgl. §§ 850a, 850b ZPO) Forderungen und nicht lediglich erbrachte Leistungen. Für den tatsächlichen Zufluss der Vergütung beim Handelsvertreter bedarf es jedenfalls keiner unmittelbaren Auszahlung. Schon durch die Aufrechnung mit anderen Ansprüchen erhält der Handelsvertreter die ihm zustehenden Leistun-gen. Die Aufrechnung stellt ein Erfüllungssurrogat dar, das in gleicher Weise wie die Zahlung zur Befriedigung eines Anspruchs führt und lediglich die Aus- und Rückzahlung von Geldforderungen vermeidet. 16 [X.]) Jedoch spricht der Regelungszweck der Vorschrift dafür, dass es nur darauf ankommt, in welcher Höhe innerhalb der letzten sechs Monate Vergü-tungsansprüche des Handelsvertreters entstanden sind, unabhängig davon, ob und auf welche Weise sie von dem Unternehmer erfüllt worden sind. Nach dem gesetzgeberischen Willen soll die Regelung Handelsvertretern, die wegen der Höhe ihres Einkommens einem Arbeitnehmer vergleichbar sind, den [X.] zu den Arbeitsgerichten eröffnen (Begr. in [X.]. 8/1567, S. 27 f.). Ein für 17 - 9 - die Bestimmung des Rechtswegs maßgeblicher allgemeiner Vergleich der Höhe des Einkommens eines Arbeitnehmers mit demjenigen eines Handelsvertreters kann nur auf [X.] der Vergütungsansprüche erfolgen. Denn ob und auf welche Weise diese erfüllt werden, ist sowohl im Arbeitsverhältnis als auch im Handelsvertreterverhältnis eine Frage der Umstände des Einzelfalls. Die auf der Grundlage der Einkommenshöhe zu beurteilende Vergleichbarkeit der Schutz-bedürftigkeit eines Handelsvertreters mit derjenigen eines Arbeitnehmers kann nicht davon abhängen, ob es sich bei dem Unternehmer um einen säumigen Schuldner handelt ([X.], [X.]O; [X.], [X.]O) oder diesem [X.] gegenüber dem Handelsvertreter zustehen, mit denen er aufrechnen kann. Andernfalls müsste auch der Handelsvertreter, der sich eines über der Vergütungsgrenze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG liegenden Œ vom Unternehmer bestrittenen und deshalb nicht erfüllten [X.] berühmt, diesen vor den Arbeitsgerichten geltend machen, obwohl er nach seinem eigenen [X.] von seinen Einkommensverhältnissen her gerade nicht mit einem Ar-beitnehmer vergleichbar ist. [X.]) Dieser Auslegung stehen die Ausführungen des Bundesarbeitsge-richts in seinem Beschluss vom 15. Februar 2005 (NJW 2005, 1146, 1148) nicht entgegen. Soweit das [X.] bei der Frage, ob der [X.] im Streitfall unter § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG falle, darauf abgestellt hat, dass er in dem maßgeblichen [X.]raum monatlich einen unter 1.000 • lie-genden Betrag "erhalten hat" ([X.]O), lassen sich für den vorliegenden Fall [X.] keine Schlüsse ziehen. In jener Entscheidung stand eine Differenz zwi- 18 - 10 - schen dem Betrag, den der Handelsvertreter durch Zahlung erhalten hat, und der ihm zustehenden Vergütung nicht in Rede. [X.][X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 08.03.2006 - 5 O 258/05 - [X.], Entscheidung vom 12.05.2006 - 1 W 18/06 -