Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.06.2012, Az. XII ZR 89/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZR 89/10

Verkündet am:

27. Juni 2012

Breskic,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
GG Art.
6 Abs.
5; [X.] §
1600 Abs.
1 Nr.
5
Es wird eine Entscheidung des [X.] zu der Frage eingeholt, ob §
1600 Abs.
1 Nr.
5 [X.] in der Fassung des Gesetzes zur Ergänzung des Rechts zur Anfechtung der [X.]chaft vom 13.
März 2008 ([X.]l.
I S.
313) mit Art.
6 Abs.
5 GG vereinbar ist.
[X.], Beschluss vom 27. Juni 2012 -
XII ZR 89/10 -
KG Berlin

AG [X.]/Weißensee

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 30.
Mai
2012 durch den Vorsitzenden Richter Dose
und die Richter
Weber-Monecke, Dr.
Klinkhammer, Schilling und Dr.
Nedden-Boeger
beschlossen:
I.
Das Verfahren wird ausgesetzt.

II.
Es wird eine Entscheidung des [X.] zu folgender Frage eingeholt:
Ist §
1600 Abs.
1 Nr.
5 [X.] in der Fassung des Gesetzes zur Ergänzung des Rechts zur Anfechtung der [X.]chaft vom 13.
März
2008 ([X.]l.
I S.
313) mit Art.
6 Abs.
5 GG vereinbar?

Gründe:
A.
Das ursprünglich klagende Land hat im Wege der Behördenanfechtung die [X.]chaft des Beklagten
zu
2 (im Folgenden: Vater) zum Beklagten
zu
1 (im Folgenden: Kind) angefochten.
Die Mutter des im Juni 2005 geborenen Kindes ist bosnisch-herzegowini-sche Staatsangehörige. Der mit der Mutter nicht verheiratete Vater ist [X.] Staatsangehöriger und erkannte die [X.]chaft im August 2005 vor dem Stan-desamt an. Im Dezember 2006 erhielt die Mutter als Elternteil eines minderjäh-rigen
ledigen [X.] anstelle der ihr zuvor erteilten befristeten eine unbe-fristete Aufenthaltserlaubnis. Das ursprünglich klagende Land hat geltend ge-1
2
-
3
-
macht, dass die Mutter zu keiner [X.] mit dem Vater in einer Haushaltsgemein-schaft gelebt und eine wirtschaftliche Hausgemeinschaft geführt habe. Es [X.] ernsthafte Zweifel an der biologischen [X.]chaft, weil zwischen den Beklagten nie eine
sozial-familiäre Beziehung bestanden habe und durch die Anerkennung die rechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung der unbefriste-ten Aufenthaltserlaubnis geschaffen worden seien.
Die Anfechtungsfrist sei ge-wahrt, weil das Land erst durch ein Schreiben der Ausländerbehörde vom März 2009 von den Anfechtungstatsachen Kenntnis erlangt habe.

Der Senat des [X.] hatte
bis Dezember 2010
von der [X.] in §
1600 Abs.
6 Satz 1, 2 [X.] keinen Gebrauch gemacht und keine für die Anfechtung der [X.]chaft zuständige Behörde bestimmt.
Das Land hat sich darauf berufen, dass sich die zuständige Behörde bereits aus dem bestehenden Gesetz über die Zuständigkeiten in der Allgemeinen [X.]
Verwaltung ([X.]) und dem Verwaltungsverfahrensgesetz ergebe.
Das Amtsgericht
hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Dagegen hat das Land die vom Be-rufungsgericht zugelassene Revision eingelegt.
In der Revisionsinstanz ist auf Klägerseite ein
Parteiwechsel zugunsten der nunmehr anfechtungsberechtigten Behörde als neuer
Klägerin erklärt
worden.
Das
in der Revisionsinstanz durch einen zugelassenen Rechtsanwalt allein vertretene Kind hat dem Parteiwechsel zugestimmt.

B.
Das Verfahren ist nach Art.
100 Abs.
1 Satz
1 GG auszusetzen.
Nach Überzeugung des Senats ist das behördliche Anfechtungsrecht nach §
1600 3
4
5
-
4
-
Abs.
1 Nr.
5 [X.] mit Art.
6 Abs.
5 GG unvereinbar, weil die Regelung eine An-fechtung der [X.]chaft nur in Bezug auf die Anerkennung nichtehelicher
[X.] vorsieht, während eheliche Kinder davon auch im Fall eines vergleichbaren Rechtsmissbrauchs nicht betroffen sein können.
Zur [X.]mäßigkeit ist eine Entscheidung des [X.] einzuholen.

Eine bloße Aussetzung entsprechend §
148 ZPO
wegen bereits beim [X.]
zu der Frage
anhängiger Verfahren ([X.] 1
BvL
6/10 Vorlage des [X.]; [X.] FamRZ 2011, 1073) ohne eigene Vorlage an das [X.]
(vgl. [X.] NJW 2000, 1484; [X.] Beschlüsse vom 25.
März 1998 -
VIII
ZR
337/97
-
NJW 1998, 1957 und vom 18.
Juli 2000 -
VIII
ZR
323/99
-
RdE 2001, 20)
ist im vorliegenden Fall nicht zulässig, weil der Senat die verfas-sungsrechtlichen Bedenken im Ergebnis teilt.

I.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts
ist die Klage unbegründet. Das (ursprünglich) klagende Land sei nicht nach §
1600 Abs.
1 Nr.
5 [X.]
anfech-tungsberechtigt, da es selbst nicht Behörde, sondern der Rechtsträger sei, dem die [X.]behörden angehörten. Der Gesetzgeber habe die [X.]regierun-gen ermächtigen wollen, die anfechtungsberechtigten Behörden nach ihrer [X.] und den örtlichen Besonderheiten auszuwählen. Dass der Rechtsträger selbst das Anfechtungsrecht wahrnehmen können solle, sei in der Gesetzesbe-gründung nicht in Erwägung gezogen worden. Die schon vor der gesetzlichen Neuregelung bestehenden gesetzlichen Zuständigkeitsregelungen könnten ein Anfechtungsrecht nicht begründen. So lange von der Verordnungsermächtigung kein Gebrauch gemacht worden sei, bedürfe es auch keiner Entscheidung
dar-6
7
-
5
-
über, ob die [X.]regierung als Adressat der Verordnungsermächtigung in §
1600 Abs.
6 Satz
1 [X.] selbst für die Anfechtung der [X.]chaft zuständig sei.

II.
Die Frage, ob §
1600 Abs.
1 Nr.
5 [X.] verfassungsgemäß ist, ist für die
Entscheidung des Rechtsstreits erheblich. Würde
§
1600 Abs.
1 Nr.
5 [X.] ge-gen
Art.
6 Abs.
5
GG verstoßen, könnte der Rechtsstreit nicht entschieden wer-den.
1.
Der
Revision
bleibt ein Erfolg nicht schon ohne Rücksicht auf die [X.] der gesetzlichen Regelung versagt.
a) Auf das Verfahren ist
gemäß Art.
111 Abs.
1 [X.] noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem [X.]punkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3.
Novem-ber 2010 -
XII
ZB
197/10
-
FamRZ 2011, 100 Rn.
10). Das Verfahren der Vater-schaftsanfechtung richtet sich demnach noch nach §§
640
ff. ZPO,
§
1600
e [X.].
Die Klage ist zulässig. Der Parteiwechsel vom Land zu dem Bezirksamt als zuständiger Behörde auf Klägerseite ist entsprechend §
263 ZPO (vgl. [X.] ZPO/[X.] [Stand: 15.
April 2012] §
263 Rn.
17 [X.])
wirksam.
Zwar ist in der Revisionsinstanz ein Parteiwechsel grundsätzlich nicht mehr möglich, wenn dieser mit neuem Tatsachenvortrag verbunden ist
(vgl.
[X.] in [X.]/Putzo
ZPO
33.
Aufl. Vor §
50
Rn.
24). Die vorliegende Fallgestaltung zeichnet sich indessen durch die Besonderheit aus, dass ein Parteiwechsel we-gen einer
Rechtsänderung zur Zuständigkeit der anfechtungsberechtigten Be-8
9
10
11
-
6
-
hörde erforderlich geworden ist, welche auch im Revisionsverfahren zu berück-sichtigen ist und sowohl aus Gründen eines effektiven Rechtsschutzes wie auch der [X.] die Möglichkeit des Eintritts der nunmehr zuständigen Behörde erfordert (vgl. Senatsurteil [X.]Z 109, 211 =
FamRZ 1990, 283, 284; BVerwGE 44, 148,
151 =
[X.], 241).
Das beklagte Kind hat dem [X.] zugestimmt. Überdies bedurfte es der Zustimmung
der Beklagten
nicht, weil der Parteiwechsel lediglich in der durch Gesetzesänderung [X.] Zuständigkeit begründet liegt
und daher sachdienlich ist. Er beeinträchtigt die Beklagten nicht in ihren Rechten, weil sich außer der neu geregelten
Zu-ständigkeit im Sinne von §
1600 Abs.
1 Nr.
5 [X.]
der [X.] nicht geän-dert
hat. Ob überdies ein Parteiwechsel bereits kraft Gesetzes eingetreten ist oder dem Land eine Fortsetzung des Verfahrens in entsprechender Anwendung von §
265 Abs.
2 ZPO eröffnet war,
erscheint zweifelhaft (vgl. BVerwGE 44, 148,
151 =
[X.], 241
sowie [X.]
Urteil vom 7.
Januar
2008 -
II
ZR
283/06
-
NJW-RR 2008, 860), bedarf aber wegen des jedenfalls wirksam erklärten -
gewillkürten
-
Parteiwechsels im vorliegenden Fall keiner Entschei-dung.
Die Parteifähigkeit der Behörde ergibt sich aus der dieser durch §
1600 Abs.
1 Nr.
5 [X.] übertragenen Aufgabe (vgl. [X.]/Vollkommer ZPO 29.
Aufl. §
50 Rn.
25
sowie -
zur Beteiligtenstellung nach dem FamFG
-
§
8 Nr.
3 FamFG
und [X.]/[X.] [X.]
[2011] §
1600 Rn.
124). Die Wahrnehmung der vom Gesetz zugewiesenen Aufgabe setzt voraus, dass die Behörde im eigenen Namen einen Prozess führen kann. Die Anfechtungsberechtigung der Behörde ist dementsprechend
der Regelung zur [X.] gemäß §
1316 Abs.
1 Nr.
1 [X.]
nachgebildet (BT-Drucks.
16/3291 S.
12). Für diese war schon
auf-grund des vor Inkrafttreten des [X.] geltenden Verfahrens-rechts die
Parteifähigkeit der antragsberechtigten Behörde nicht zweifelhaft (vgl. §
631 Abs.
5 ZPO
sowie Musielak/Borth ZPO 6.
Aufl. §
631 Rn.
11). Dass die 12
-
7
-
Behörde als solche nicht rechtsfähig ist und ob deren Prozessführung
-
wie von der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erwogen
-
etwa als eine Prozessstandschaft für das Land als Rechtsträger zu qualifizieren ist, ist nicht von Bedeutung, weil beides der Prozessführung durch die Behörde im eigenen Namen wie auch deren Parteifähigkeit nicht entgegensteht.
Die Wirksamkeit der gesetzlichen Aufgabenzuweisung an die anfech-tungsberechtigte Behörde ist für das vorliegende Verfahren ungeachtet der Frage der [X.]mäßigkeit der gesetzlichen Regelung zu unterstellen. Denn der Behörde muss zur Geltendmachung ihrer prozessualen Rechte der Zugang zu einer gerichtlichen Sachprüfung eröffnet sein (vgl. [X.] Beschlüsse vom 31.
Mai 2010 -
II
ZB
9/09
-
NJW 2010, 3100 und vom 27.
September 2007 -
VII
ZB
23/07
-
FamRZ 2008, 256 jeweils [X.]; [X.] in [X.]/Putzo ZPO
33.
Aufl. §
50
Rn.
11).

Berufung
und Revision
sind vom
ursprünglich
klagenden Land in [X.] eingelegt und begründet worden.
b) Nach dem Parteiwechsel stellt sich die vom Berufungsgericht vernein-te Frage, ob das Land als ursprüngliche Klägerin als Behörde im Sinne von §
1600 Abs.
1 Nr.
5, Abs.
6 [X.] eine Anfechtungsklage erheben konnte, in diesem Zusammenhang nicht mehr. Denn für die Begründetheit der Klage ist auf den [X.]punkt der Revisionsentscheidung abzustellen. Die Anfechtungsbe-rechtigung der nunmehr klagenden Behörde ist
demnach auch vom Standpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet nicht mehr zweifelhaft.
c) Die übrigen Voraussetzungen der behördlichen [X.]chaftsanfech-tung hat das Berufungsgericht -
von seinem Standpunkt aus folgerichtig
-
nicht geprüft. Aufgrund des von den Vorinstanzen festgestellten Sachverhalts kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass es an einer Anfechtungsvoraus-13
14
15
16
-
8
-
setzung fehlt
und die Klage schon aus anderen Gründen als der [X.] der gesetzlichen Regelung abzuweisen
ist.
aa) Zu der Frage
des Bestehens einer
sozial-familiären Beziehung zwi-schen den Beklagten im Sinne von §
1600 Abs.
3 [X.]
haben die Vorinstanzen keine Feststellungen getroffen. Für die Revisionsinstanz ist daher der Kläger-vortrag zu unterstellen, dass zwischen den Beklagten keine sozial-familiäre Be-ziehung besteht
und bestanden hat.

Einen weitergehenden als
den die Voraussetzungen nach §
1600 Abs.
3 [X.] umfassenden [X.] setzt die Schlüssigkeit der von der Behörde erhobenen Anfechtungsklage
nicht voraus. Zwar erfordert die Schlüssigkeit der Anfechtungsklage nach der Rechtsprechung
des Senats
bei der Anfechtung nach §
1600 Nr.
1 bis 4 [X.]
-
entsprechend der den Lauf der Anfechtungsfrist nach §
1600
b [X.]
auslösenden Kenntniserlangung
-
einen [X.] zum Anfangsverdacht, dass das Kind nicht das leibliche Kind des [X.] ist
(vgl. Se-natsurteile vom 22.
April 1998 -
XII
ZR
229/96
-
FamRZ 1998, 955, 956;
vom 30.
Oktober 2002 -
XII
ZR
345/00
-
FamRZ 2003, 155, 156; [X.]Z 162, 1 =
[X.], 340 und nunmehr §
171 Abs.
2 Satz
2 FamFG). [X.] hat die anfechtungsberechtigte Behörde -
wiederum entsprechend der den Lauf der Frist in Gang setzenden Kenntniserlangung gemäß §
1600
b Abs.
1
a [X.]
-
lediglich vorzutragen, dass die Anfechtungsvoraussetzungen nach §
1600 Abs.
3 [X.]
vorliegen (vgl. BT-Drucks. 16/3291 S.
14
f. sowie nunmehr §
171 Abs.
2 Satz
3 FamFG;
i.E. ebenso MünchKomm[X.]/Wellenhofer 6.
Aufl. §
1600 Rn.
24; [X.] [X.], 155, 158).
bb) Auch die aufenthaltsrechtlichen
Voraussetzungen
der [X.]chafts-anfechtung liegen vor.

17
18
19
-
9
-
Nach §
1600 Abs.
3 [X.]
müssen durch die Anerkennung rechtliche Vo-raussetzungen für die erlaubte Einreise oder den erlaubten Aufenthalt des [X.] oder eines Elternteiles geschaffen worden sein. Das Kind hat durch die [X.] nach §
4 Abs.
1
StAG die [X.] Staatsangehörigkeit erworben und unterliegt damit keinen Aufenthaltsbeschränkungen
(Art.
11 GG). Die [X.] hat durch die Anerkennung
einen Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis
nach §
28 Abs.
1 Satz
1 Nr.
3 [X.]
erworben. Deren Befristung hat sich gemäß §
7 Abs.
2 Satz
1 [X.] am Aufenthaltszweck zu orientieren, der im vorliegenden Fall in der Ausübung der Personensorge besteht. Zudem ist ei-nem aufenthaltsberechtigten Ausländer nach §
28 Abs.
2 [X.] in der Regel nach drei Jahren eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen. Vor der Anerken-nung hatte die Mutter lediglich eine befristete Aufenthaltserlaubnis
als Härtefall gemäß §
23
a [X.], an der das minderjährige
Kind teilhatte (vgl. §
33 [X.]).
Es ist allerdings zweifelhaft, ob die Voraussetzungen eines erlaubten Aufenthalts auch bei einem bereits bestehenden -
befristeten
-
Aufenthaltstitel durch die Anerkennung geschaffen worden und damit die aufenthaltsrechtlichen Voraussetzungen der Anfechtung erfüllt sind. Die Frage ist jedenfalls unter den Umständen des vorliegenden Falles zu bejahen.
Dass von der gesetzlichen Regelung nicht nur Fälle eines aufgrund der Anerkennung erstmals erlangten Aufenthaltstitels,
sondern auch solche einer
Verbesserung des Aufenthaltsstatus
erfasst werden sollten, liegt allerdings na-he. Von der Anknüpfung des Gesetzes an den erlaubten Aufenthalt
wird auch der
Fall
erfasst, dass der Aufenthalt
infolge der Anerkennung für eine längere [X.] erlaubt ist,
als er es ohne diese wäre. Der Wortlaut deckt daher auch sol-che Fallgestaltungen ab, in denen der Aufenthaltsstatus durch die Anerkennung nur verbessert wird und Kind und
Elternteil auch ohne die Anerkennung nicht 20
21
22
-
10
-
ausreisepflichtig wären ([X.]/[X.] [X.] 13.
Aufl. §
1600 Rn.
22
g). Zudem wird aus den Gesetzesmaterialien deutlich, dass die [X.] auch Fälle erfassen sollte, in denen ein noch nicht auf Dauer gesicherter Aufenthalt
durch die Anerkennung der [X.]chaft in einen dauerhaft gesicher-ten umgewandelt wird (BT-Drucks. 16/3291 S.
10).
Ob dies unterschiedslos zu gelten hat oder eine differenzierte Betrach-tung notwendig ist (vgl. etwa [X.]/[X.] [X.] [2011] §
1600 Rn.
119
f.), braucht im vorliegenden Fall wegen der Besonderheiten des von der Mutter vor der Anerkennung innegehabten Aufenthaltstitels nicht entschie-den zu werden. Denn bei dem vor der Anerkennung bestehenden Aufenthaltsti-tel handelte es sich um eine befristete Aufenthaltserlaubnis in Härtefällen nach §
23
a Abs.
1 [X.], die auf Ersuchen der von der [X.]regierung einge-richteten Härtefallkommission erteilt worden ist. Die
Befugnis zur Aufenthalts-gewährung
besteht
nach §
23
a Abs.
1 Satz
4 [X.] ausschließlich im [X.] Interesse und begründet
keine eigenen Rechte des Ausländers.
[X.] hat die Anerkennung der [X.]chaft durch den Beklagten zu
2 im vor-liegenden Fall sowohl für das Kind (bereits aufgrund des Erwerbs der Staatsan-gehörigkeit) als auch für die Mutter einen
gesicherten Aufenthaltsstatus
be-gründet, der
über die befristete Aufenthaltserlaubnis in Härtefällen deutlich hin-ausgeht. Damit ist
das [X.] erfüllt, dass durch die Anerken-nung rechtliche
Voraussetzungen für den erlaubten Aufenthalt
geschaffen wor-den sind.
cc) Die
kenntnisabhängige
Anfechtungsfrist nach §
1600 Abs.
1
a Satz
2 [X.] ist aufgrund der Feststellungen der Vorinstanzen
durch die Klageerhebung gewahrt worden. Die
Frist wurde erst in Gang gesetzt, nachdem das zuständige Bezirksamt durch die Ausländerbehörde gemäß §
90 Abs.
5 [X.] im März 2009 über die Voraussetzungen der Behördenanfechtung informiert worden war
23
24
-
11
-
(zur Kenntniszurechnung vgl. [X.] Urteil vom 28.
Februar 2012 -
VI
ZR
9/11
-
VersR 2012, 738 Rn.
9 [X.]; BVerwG
NJW 1985, 819;
Palandt/Brudermüller [X.] 71.
Aufl. §
1600
b Rn.
33).

Die Frist ist durch die im Juni 2009 eingereichte Anfechtungsklage ge-wahrt worden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war das ur-sprünglich
klagende Land zur Erhebung der Anfechtungsklage aktivlegitimiert. Das Land war bei Erhebung der Klage
zuständige Behörde
im Sinne von §
1600 Abs.
1 Nr.
5 [X.].
Es war nicht gehalten,
von der
Verordnungsermächtigung nach §
1600 Abs.
6 Satz
1 [X.] Gebrauch zu machen und eine Behörde zu bestimmen, um die ihm übertragene Ausführung des Gesetzes zu gewährleisten
(aA -
mit dem Berufungsgericht
-
[X.]/[X.] [X.] [2011] §
1600 Rn.
107). Vielmehr konnte es
die Aufgabe durch die nach dem allgemeinen
Organisationsrecht zu-ständige Behörde
selbst wahrnehmen.

Die Revision macht zutreffend geltend, dass die Bundesgesetze nach Art.
83 GG von den Ländern grundsätzlich als eigene Angelegenheit auszufüh-ren
sind. Nach Art.
84 Abs.
1 Satz
1 GG regeln die Länder die Einrichtung der Behörden und das Verwaltungsverfahren.
Der Bundesgesetzgeber darf dabei nicht in die Organisationshoheit der Länder eingreifen. In diesem Sinne ist auch die Vorschrift des §
1600 Abs.
1 Nr.
5, Abs.
6 [X.] auszulegen. Denn diese enthält lediglich eine Verordnungsermächtigung. Durch sie wird weder ein Zwang zur Einrichtung bestimmter [X.]behörden ausgeübt noch vorge-schrieben, in welcher Organisationsform die Aufgabe wahrzunehmen ist.

Die Revision weist zutreffend darauf hin,
dass der Begriff der Behörde vom Gesetzgeber in vielfältigem Sinne verwendet wird
und allein mit der
Ver-wendung des Begriffs der Behörde
daher kein
-
nach Art.
84 GG unzulässiger
-
25
26
27
28
-
12
-
Zwang zu einer bestimmten
Organisationsform verbunden ist. Der Begriff bleibt
dementsprechend im vorliegenden [X.] nicht auf unselb-ständige Stellen öffentlicher Verwaltung
ohne eigene Rechtspersönlichkeit
be-schränkt, sondern ermöglicht auch die Tätigkeit eines selbständigen [X.]. Dementsprechend haben einzelne Bundesländer die [X.] [X.]chaftsanfechtung auf die Landkreise und kreisfreien Städte und somit
auf rechtlich selbständige Verwaltungsträger übertragen (§
1 Abs.
1 Satz
1 AV-ZustV [X.] GVBl.
II 2009, S.
62;
§
1 Abs.
1 VatAnfZustV Niedersachsen
Nds. GVBl.
2008, 273).
Mangels anderweitiger
Delegation des Anfechtungsrechts auf eine Be-hörde
oblag die Wahrnehmung der in §
1600 Abs.
1 Nr.
5 [X.] vorgesehenen Behördenanfechtung nach Art.
83 GG dem Land. Nach §§
5 Abs.
2, 4 Abs.
1 Satz
2
des [X.] Gesetzes über die Zuständigkeiten in der Allgemeinen [X.]
Verwaltung ([X.] Berlin) wird die Zuständigkeit für die der [X.] Verwaltung durch Bundesgesetz zugewiesenen neuen
Aufgaben in der Form wahrgenommen, dass das Land als Rechtsträger von den zuständigen [X.] vertreten wird.
Diese waren bis zum Erlass der Ausführungsverordnung mangels einer gesetzlichen Zuweisung der Anfechtungsbefugnis an eine Behörde noch nicht parteifähig (vgl. [X.]/Vollkommer ZPO
29.
Aufl. §
50 Rn.
25). Demnach war bis zum Erlass der Verordnung über die Bestimmung der zuständigen Behörde im [X.]chaftsanfechtungsverfahren vom 14.
Dezember 2010 das Land die zuständige Behörde im Sinne von §
1600 Abs.
1 Nr.
5 [X.] und konnte, vertre-ten durch das Bezirksamt, fristwahrend die vorliegende Klage erheben.

29
30
-
13
-
dd) Schließlich fehlt es bislang auch an Feststellungen zur biologischen
[X.]chaft
(§
1599 [X.]), so dass es entscheidend auf die [X.]mäßig-keit von §
1600 Abs.
1 Nr.
5 [X.] ankommt.

ee) Dass die Frage der [X.]mäßigkeit nach einer weiteren Sachaufklärung, die im vorliegenden Fall von den Vorinstanzen noch nicht ab-schließend durchgeführt worden ist, möglicherweise nicht beantwortet werden müsste, hindert die Vorlage durch den Senat nicht. Anders als in der
die Vorla-ge durch die Tatsachengerichte betreffenden Rechtsprechung
des Bundesver-fassungsgerichts ist der Bundesgerichtshof
als Revisionsgericht nicht in der Lage, die gebotenen Ermittlungen selbst durchzuführen (vgl. [X.]E 24, 119,
133
f.). Die Feststellung und Würdigung des Sachverhalts ist vielmehr dem Tatrichter vorbehalten. Eine die Revisionsinstanz abschließende Entscheidung unterscheidet sich auch dann, wenn sie das [X.] nicht beendet, sondern die Sache zurückverweist, wesentlich von einer Zwischenentscheidung nach Art eines Beweisbeschlusses innerhalb derselben Instanz.
Sie enthält in-haltlich eine Entscheidung über Rechtsfragen, sie hebt die bis dahin gültige Sachentscheidung
auf und bindet das untere Gericht im Rahmen der für die Aufhebung maßgebenden Begründung. Vor allem aber stellt sich die Frage der [X.] bei einer Zurückverweisung anders als bei einer Zwi-schenentscheidung in derselben Instanz. Der Gesichtspunkt, das Bundesver-fassungsgericht vor einer Überlastung mit Verfahren der konkreten [X.] zu bewahren, tritt in diesem Fall nach der Rechtsprechung
des Bundes-verfassungsgerichts
hinter dem berechtigten Interesse der Verfahrensbeteilig-ten und der Gerichte, ein erneutes Durchlaufen des [X.] nach [X.] zu vermeiden, zurück ([X.]E 24, 119,
133
f.).
2. Somit kommt es für die vom Senat zu treffende Entscheidung auf
die [X.]mäßigkeit von §
1600 Abs.
1 Nr.
5 [X.] an. Wäre die Norm anzu-31
32
33
-
14
-
wenden, so müsste das Berufungsurteil
aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver-wiesen werden. Da der Senat die Regelung für verfassungswidrig hält, hat er die Sache dem [X.]
vorzulegen.

III.
Der Senat ist der Überzeugung, dass die behördliche [X.]chafts-anfechtung nach §
1600 Abs.
1 Nr.
5 [X.] in ihrer derzeitigen gesetzlichen Ausgestaltung
wegen Verletzung von Art.
6 Abs.
5 GG verfassungswidrig ist
(ebenso [X.] FamRZ
2011, 1073, [X.] 2010, 306; vgl. auch [X.] 2006, 281, 284; [X.] [X.]
2007, 69, 71
f.; Genenger
FPR
2007, 155, 160).

1. Art.
6 Abs.
5 GG enthält nach der Rechtsprechung
des [X.]
einen [X.]auftrag, der die Gleichstellung und Gleichbe-handlung aller Kinder ungeachtet ihres [X.] zum Ziel hat und den Gesetzgeber verpflichtet, nichtehelichen Kindern durch positive Regelungen die gleichen Bedingungen für ihre körperliche und seelische Entwicklung zu schaf-fen wie ehelichen Kindern ([X.]E 118, 45 =
FamRZ 2007, 965 Rn.
40 [X.]). Dabei darf sich der Gesetzgeber grundsätzlich nicht mit einer bloßen Annähe-rung der Stellung des nichtehelichen Kindes an die des ehelichen Kindes zu-frieden geben. Ein Kind darf wegen seiner nichtehelichen Geburt nicht benach-teiligt werden. Auch eine mittelbare Schlechterstellung nichtehelicher Kinder im Verhältnis zu ehelichen Kindern ist durch Art.
6 Abs.
5 GG verboten. Eine diffe-renzierende Regelung für nichteheliche Kinder ist verfassungsrechtlich nur ge-rechtfertigt, wenn sie aufgrund der unterschiedlichen tatsächlichen Lebenssitua-tion zwingend erforderlich ist, um das Ziel der Gleichstellung von nichtehelichen 34
35
-
15
-
Kindern mit ehelichen Kindern zu erreichen. Fehlt es an solchen zwingenden tatsächlichen Gründen für die Ungleichbehandlung nichtehelicher Kinder, lässt sich diese nur durch kollidierendes [X.]recht rechtfertigen, das mit Art.
6 Abs.
5 GG abzuwägen ist ([X.]E 118, 45 =
FamRZ 2007, 965 Rn.
40 [X.]).
An Art.
6 Abs.
5 GG ist auch die Zu-
oder Aberkennung eines bestehen-den Verwandtschaftsstatus
zu messen
(vgl. [X.]E 25, 167).
Denn dieser ist Grundbedingung für zahlreiche elementare Rechte und Rechtspositionen wie etwa Elternverantwortung, Unterhalt, Erbrecht
und Staatsangehörigkeit. Zwar steht es dem Gesetzgeber frei, die -
auch rückwirkende
-
Beseitigung eines Verwandtschaftsstatus, der nicht durch die leibliche Abstammung oder eine [X.] Beziehung gedeckt ist, zu ermöglichen, was dann auch zum [X.] der Staatsangehörigkeit des Kindes führen kann (vgl. [X.]
FamRZ 2007, 21, 22). Im Ausgangspunkt stehen dabei aber nichteheliche und eheliche [X.] gleich, weil der rechtliche Status der Verwandtschaft mit dem Vater
in bei-den Fällen zunächst wirksam begründet worden ist. Es fällt demnach nicht nur in
den Schutzauftrag des Art.
6 Abs.
5 GG, bei jeweils gesicherter [X.]chaft die gleichen Bedingungen zu schaffen
(so etwa bei Zuerkennung von Unter-haltsansprüchen an den kinderbetreuenden Elternteil;
[X.]E 118, 45 =
FamRZ 2007, 965 Rn.
55
ff. [X.]), sondern auch die
Entziehung eines [X.] erlangten rechtlichen Status nicht aus sachlich nicht gerechtfertigten [X.] für eheliche und nichteheliche Kinder unterschiedlich auszuge-stalten.
2.
Der Gesetzgeber behandelt die durch Anerkennung und die durch Geburt während bestehender Ehe begründete [X.]chaft auf unterschiedliche Weise.
36
37
-
16
-
a) Nach §
1600 Abs.
1 Nr.
5 [X.] ist die zuständige Behörde (anfech-tungsberechtigte Behörde) in den Fällen des §
1592 Nr.
2 [X.] (Anerkennung der [X.]chaft) berechtigt, die [X.]chaft anzufechten. Die behördliche An-fechtung setzt nach §
1600 Abs.
3 [X.]
voraus, dass zwischen dem Kind und dem Anerkennenden keine sozial-familiäre Beziehung besteht oder im [X.]-punkt der Anerkennung oder seines Todes bestanden hat und durch die Aner-kennung rechtliche Voraussetzungen für die erlaubte Einreise oder den erlaub-ten Aufenthalt des Kindes oder eines Elternteiles geschaffen werden. Die Rege-lung ist durch das Gesetz zur Ergänzung des Rechts zur Anfechtung der Vater-schaft vom 13.
März 2008 ([X.]l.
I S.
313) eingefügt worden.
Mit der behördlichen [X.]chaftsanfechtung hat der Gesetzgeber eine Abhilfemöglichkeit für missbräuchliche [X.]chaftsanerkennungen geschaffen, die weder auf biologischer [X.]chaft noch
auf einem -
angestrebten
-
sozialen [X.] beruhen (BT-Drucks. 16/3291 S.
1
f.). Dabei hat er dem Umstand Rechnung getragen, dass die (leibliche) Abstammung wie die sozial-familiäre Verantwortungsgemeinschaft gleichermaßen den Gehalt von Art.
6 Abs.
2 Satz
1 GG ausmachen ([X.]
FamRZ 2003, 816, 820; BT-Drucks. 16/3291 S.
1
f.). Der Gesetzgeber hat das
Elternrecht berücksichtigt, indem er die Anfechtungsvoraussetzungen so ausgestaltet hat, dass die Anfechtung nur Erfolg haben kann, wenn kein
auf leiblicher Abstammung oder auf einer sozial-familiären Beziehung beruhendes [X.] besteht.
Die Anfechtung der [X.]chaft durch die Behörde ist allein für eine nach §
1592 Nr.
2 [X.] begründete [X.]chaft vorgesehen und beschränkt sich so-mit auf
die [X.]chaft kraft Anerkennung.
b) Dagegen ergibt sich bei während einer bestehenden Ehe geborenen Kindern die [X.]chaft des mit der Mutter verheirateten Mannes kraft Gesetzes 38
39
40
41
-
17
-
aus §
1592 Nr.
1 [X.]. Bei durch eine sogenannte
Scheinehe erwirkten Aufent-haltsvorteilen sieht das Gesetz die Möglichkeit eines behördlichen Antrags auf Aufhebung der Ehe nach §§
1314 Abs.
2 Nr.
5, 1316 Abs.
1 Nr.
1 [X.] vor. Die Aufhebung der Ehe wirkt allerdings nicht zurück, sondern nur für die Zukunft
(vgl. [X.] FamRZ 1998, 713, 727
f.). Die durch das [X.] vom 4.
Mai 1998 ([X.]l.
I S.
833) eingefügte Regelung beruht auf einer entsprechenden Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses
(BT-Drucks. 13/9416
S.
27
f.). Eine Rückwirkung im Hinblick auf die [X.]chaftszuordnung des Ehemannes war bereits aufgrund der vorausgegangenen Rechtslage aus-geschlossen, die selbst im Fall der (rückwirkenden) Nichtigerklärung der Ehe das [X.] ausdrücklich aufrechterhielt (§
1591 Abs.
1 Satz
1 Halbsatz
2 [X.] in der bis 30.
Juni 1998 geltenden Fassung). An diesen Folgen für das [X.] ist durch das Eheschließungsreformgesetz nichts geändert worden.
Eine Anfechtung der durch eine zu Aufenthaltszwecken geschlossenen Ehe begründeten [X.]chaft sieht das Gesetz nicht vor, und zwar auch dann nicht,
wenn die Ehe
als sogenannte Scheinehe gemäß §§
1313, 1314 Abs.
1 Nr.
5, 1316 Abs.
1 Nr.
1 [X.] aufgehoben wurde.
c)
Aus dem
oben Ausgeführten ergibt sich, dass eheliche und nichteheli-che Kinder in vergleichbaren Situationen, namentlich
in Bezug auf die [X.] und den
Bestand eines Verwandtschaftsverhältnisses bei jeweils [X.] Statusbegründung,
unterschiedlich behandelt werden.
Daraus, dass sich die Verwandtschaft im Fall des §
1592 Nr.
1 [X.]
nur mittelbar aus der Ehe des Mannes mit der Mutter ergibt, während die Anerkennung der [X.] das Verwandtschaftsverhältnis unmittelbar begründet, ergeben sich jedenfalls im Hinblick auf die Beseitigung des Status nach [X.] Ehe 42
43
-
18
-
keine wesentlichen Besonderheiten, die eine Besserstellung
der ehelichen Ab-stammung
rechtfertigen könnten.
3. Zwingende Gründe für eine Ungleichbehandlung im Hinblick auf die Anfechtung der [X.]chaft liegen nicht vor. Die bestehenden Besonderheiten der ehelichen Abstammung können es jedenfalls nach Aufhebung einer Scheinehe nicht rechtfertigen, dass der Status dem nichtehelichen Kind auf [X.] einer staatlichen Behörde genommen wird, während er dem ehelichen Kind erhalten bleibt.
a) Der mit einer sogenannten
Scheinehe (Aufenthaltsehe) verbundene Rechtsmissbrauch ist allerdings typischerweise zunächst auf die Person des Ehegatten bezogen, der
durch die Statusbegründung unmittelbar begünstigt wird. Die Herbeiführung von [X.] für ein später geborenes Kind mag demgegenüber in vielen Fällen nur eine unbeabsichtigte Nebenfolge sein
(vgl.
[X.] [X.] 2007, 69, 71). Auf den subjektiven Zweck der jeweiligen Sta-tusbegründung kann indessen nicht entscheidend abgestellt werden, zumal dieser auch bei der
Anerkennung
nach der derzeitigen Ausgestaltung des be-hördlichen Anfechtungsrechts nicht ausschlaggebend ist
(vgl. BT-Drucks. 16/3291 S.
14). Das
Gesetz erfasst demnach auch den Fall, dass eine Verbes-serung des Aufenthaltsstatus von dem die Anerkennung erklärenden Mann nicht beabsichtigt war. Überdies läuft der gesetzliche Zweck der Aufhebung [X.] weitgehend leer, weil die Mutter unabhängig von der Ehe eine Aufenthaltserlaubnis aus der Personensorge für das Kind herleiten kann,
das seinen Status durch die [X.] nicht verliert. Zwar dürfte sich die [X.] einer Scheinehe durch hier vorgesehene präventive Maßnahmen (§
13 Abs.
2 PStG)
effizienter verhindern lassen als die Abgabe einer missbräuchli-chen [X.]chaftsanerkennung
(vgl. allerdings für die Anerkennung vor dem Standesbeamten §
44
Abs.
1 Satz
3 PStG). Auch dadurch wird aber nur ein 44
45
-
19
-
mehr oder weniger großer Teil der Fälle erfasst, während es bei durchgeführter Eheschließung und späterer Aufhebbarkeit bei der Ungleichbehandlung ver-bleibt.
b) Der Schutz der Ehe
nach Art.
6 Abs.
1 GG
rechtfertigt die Ungleichbe-handlung nicht.
Da Art.
6 Abs.
5 GG fordert, nichtehelichen Kindern gleiche Le-bensbedingungen wie ehelichen Kindern zu schaffen, untersagt die Verfas-sungsnorm zugleich eine Privilegierung ehelicher Kinder, die mit dem Schutz der Ehe aus Art.
6 Abs.
1 GG begründet wird, weil dies dem Gleichstellungsge-bot gerade zuwiderliefe
([X.]E 118, 45 =
FamRZ 2007, 965 Rn.
55).
Vor [X.] bleibt dem während bestehender Ehe geborenen Kind der Status auch dann erhalten, wenn die Ehe nach §§
1313, 1314 Abs.
2 Nr.
5 [X.] aufgehoben worden ist, auch wenn in diesem Fall vom Gesetz im Hinblick auf die [X.] keine nachwirkende Solidarität gefordert wird, die dem Schutz des Art.
6 Abs.
1 GG unterfallen könnte
(vgl. §
1318 [X.]). Die Vergleichbarkeit der jeweiligen Ausgangslage bei der nichtehelichen und der ehelichen Abstammung (vgl. [X.]
Beschluss vom 2.
Mai 2012 -
1
BvL
20/09
-
juris Rn.
79) wird [X.] bereits dadurch gewährleistet, dass mangels biologischer Abstammung und einer sozial-familiären Beziehung in beiden Fällen für ein [X.] keine hinreichende Grundlage besteht.
c) Die unterschiedliche Behandlung lässt sich auch nicht damit rechtferti-gen,
dass sich das Gesetz in zulässiger Weise auf die Bekämpfung einzelner, besonders verbreiteter oder gravierender Missbrauchsformen beschränken könnte. Allerdings kann sich nach der Rechtsprechung des [X.] niemand darauf berufen, dass ein von ihm begangenes Unrecht deshalb nicht zu ahnden sei, weil andere, vergleichbare Begehungsformen vom Gesetz nicht geahndet werden (vgl. [X.]E 50, 142 =
NJW 1979, 817
juris Rn.
59
aE; "keine Gleichheit im Unrecht").
Darin liegt indessen noch keine hin-46
47
-
20
-
reichende Begründung dafür, dass
die [X.]chaft nach einer aufgehobenen Scheinehe Bestand hat, während die [X.]chaft durch Anerkennung von [X.] beseitigt werden kann. Denn das nichtehelich geborene Kind ist am Rechtsmissbrauch nicht beteiligt und hat von [X.] wegen einen [X.] auf gleichen Schutz
wie das ehelich geborene Kind. Dass das Kind bei der [X.]chaftsanerkennung zum Objekt der missbräuchlichen Rechtsgestal-tung geworden ist, darf seinen Schutz vor Verlust des
ihm von der Rechtsord-nung zuerkannten Status nicht schwächen. Dementsprechend ist hier aus-schließlich auf die Rechtsstellung des Kindes abzustellen.
Zwar verdient der
jeweils auf missbräuchlicher Gestaltung beruhende Status im einen wie im anderen Fall keinen Schutz durch die Rechtsordnung. Der Gesetzgeber wäre daher nicht gehindert, nach Aufhebung einer sogenann-ten
Scheinehe auch die behördliche Anfechtung einer durch sie vermittelten [X.]chaft zu ermöglichen. Bei seiner Entscheidung, ob der Status auf Antrag einer staatlichen Behörde beseitigt werden kann oder nicht, ist er indessen zur Gleichbehandlung ehelicher und nichtehelicher Kinder verpflichtet.

4. Auch kollidierendes [X.]recht rechtfertigt die [X.] nicht.
Wie ausgeführt, ist der Schutz der Ehe nach Art. 6 Abs. 1 GG jeden-falls dann nicht mehr berührt, wenn eine Scheinehe vom Gericht aufgehoben worden ist.
5. Bei der unterschiedlichen Behandlung ehelicher und nichtehelicher Kinder handelt es sich um eine bewusste Entscheidung des
Gesetzgebers. Im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens erhobene Bedenken gegen die unterschiedliche
Behandlung der [X.]chaft kraft Anerkennung und kraft Ehe (vgl. etwa [X.] Stellungnahme
zum Gesetzentwurf an den Rechtsausschuss des
Bundestags vom 17.
Mai 2007 S.
7
f., 13, abrufbar unter 48
49
50
-
21
-
www.gesmat.bundesgerichtshof.de
Stand: 30.
Mai 2012) haben ihm keine Ver-anlassung dazu
gegeben, die behördliche Anfechtung auch auf die [X.]chaft nach §
1592 Nr.
1 [X.] zu erstrecken. Demnach ist eine Auslegung der [X.], die bereits aufgrund der bestehenden Rechtslage zu einer Gleichbehandlung ehelicher und nichtehelicher Kinder führt, nicht möglich (zu-treffend [X.]
FamRZ 2011, 1073,
1075).
Eine verfassungskonforme Auslegung gegen den Willen des Gesetzgebers ist schließlich nicht zulässig (vgl. Senatsurteil vom 24.
Juni 2009 -
XII
ZR
161/08
-
FamRZ 2009, 1477 Rn.
28
[X.]).

Dose

Weber-Monecke

Klinkhammer

Schilling

Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
AG [X.]/Weißensee, Entscheidung vom [X.] -
16
F 3410/09 -

KG Berlin, Entscheidung vom 21.05.2010 -
3 UF 120/09 -