Bundespatentgericht, Beschluss vom 20.03.2013, Az. 4 Ni 25/09

Die [X.] (Klägerin) hatte mit Klageschrift vom 9. Februar 2009 [X.] gegen den [X.]n erhoben mit dem Antrag, das [X.] Patent 195 19 060 für nichtig zu erklären. Hiergegen legte der [X.], der als Patentinhaber im Register eingetragen ist, Widerspruch ein und beantragte die Klageabweisung. Am 1. Mai 2009 eröffnete das [X.] das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Klägerin und ernannte Herrn RA Dr. N… zum Insolvenzverwalter. Mit Schriftsatz vom 16. Juni 2010 trat die [X.] auf Seiten der Klägerin dem Rechtsstreit bei.

Mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2010 teilte der [X.] mit, der Insolvenzverwalter und er hätten sich außergerichtlich geeinigt, dass die Klage zurückgenommen werde und der [X.] gegen die Klägerin keinen Antrag auf Kostenerstattung stellen werde. Mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2010 nahm der Insolvenzverwalter die Klage zurück.

Der [X.] hat unter Hinweis auf die Verpflichtung gegenüber der Klägerin, keinen [X.] zu stellen, ausdrücklich [X.] nur gegen die [X.] gestellt und beantragt, auszusprechen, dass

1. der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen ist und

2. die [X.] die Kosten des Rechtsstreits nach [X.] zu tragen hat.

Der [X.] führt hierzu aus, da es sich um eine streitgenössische [X.] handele, richte sich die Kostentragungspflicht nach §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO. Die [X.] sei deshalb anteilig zur Kostenerstattung verpflichtet.

Die [X.] beantragt,

den [X.] zurückzuweisen.

Sie beruft sich darauf, dass sie nicht für Kosten der Gegenseite im Innenverhältnis mit der [X.] hafte.

1. Dem Antrag zu [X.] des [X.]n war stattzugeben, da nach § 99 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 269 Abs. 4 ZPO auf Antrag über die durch die Klagerücknahme eingetretenen Wirkungen durch [X.]uss zu entscheiden ist.

Die von dem [X.]n wegen Verletzung des Streitpatents abgemahnte [X.] ist mit Schriftsatz vom 16. Juni 2010 dem Rechtsstreit wirksam zur Unterstützung der Klägerin beigetreten. Sie ist damit nach der neueren Rechtsprechung als streitgenössische Nebenintervenienten i. S. v. § 69 ZPO anzusehen ([X.]. v. 16.10.2007 - [X.], [X.], 60 - Sammelhefter II; B[X.] Urt. v. 29.10.2008, 1 Ni 32/07 = GRUR 2010, 218 - [X.]; vgl. auch zur [X.]/Busse, [X.] 7. Aufl., 2013, § 81 [X.]. 133; kritisch zur Gleichsetzung der allgemeinen Gestaltungswirkung mit der Rechtskraft B[X.] GRUR 2010, 50 - [X.]; ebenso bereits [X.], Anmerkung zu [X.]. v. 22.12.1964, [X.] = GRUR 1965, 297 - [X.]) mit der Folge, dass sie als Streitgenossin der Klägerin anzusehen ist.

Wie die [X.] letztlich auch nicht mehr in Abrede stellt, sind auch ihr gegenüber durch die von Klägerin mit Schriftsatz vom 15. Oktober 2010 erfolgte wirksame Klagerücknahme die prozessualen Wirkungen der Rechtshängigkeit rückwirkend entfallen und das [X.] beendet worden ([X.], [X.]. v. 22.12.1964, [X.] = GRUR 1965, 297 - [X.]). Einer besonderen Feststellung bedurfte es deshalb nicht ([X.]. v. 22.6.1993, [X.] = [X.], 895 - Hartschaumplatten; [X.]/Busse, [X.] 7. Aufl., 2013, § 82 [X.]. 28). Da die Klagerücknahme vor Beginn der mündlichen Verhandlung erfolgte und der [X.] dieser auch nicht widersprochen hat, bedurfte es bereits deshalb nach § 269 Abs. 1, Abs. 2 Satz 4 ZPO auch keiner Einwilligung des [X.]n, unabhängig davon, dass nach ständiger Rechtsprechung die Rücknahme der Nichtigkeitsklage wegen des Popularcharakter dieser Einschränkung nicht unterliegen soll ([X.]. v. 22.6.1993, [X.] = [X.], 895 - Hartschaumplatten; [X.]/Busse, [X.] 7. Aufl., 2013, § 82 [X.]. 28).

2. Hingegen war der Antrag zu I[X.] des [X.]n zurückzuweisen. Dieser ist dem erkennbaren Willen und - wegen des im Übrigen auch fehlenden [X.] - dem wohlverstandenen Interesse des [X.]n entsprechend ([X.]. v. [X.], [X.] = GRUR 2001, 1036, 1037) dahingehend auszulegen, dass die Feststellung der Kostenlast bezüglich der auf die [X.] entfallenen außergerichtlichen Kosten begehrt und nicht die Verteilung der gerichtlichen Kosten, mit den der [X.] nicht belastet ist, und welche ausschließlich das Verhältnis der Klägerin und [X.] betreffen (vgl. [X.] in [X.], 3. Aufl., 2008, [X.]. 69, zur Bindung an den [X.]). Der insoweit auch zulässige Antrag ist jedoch unbegründet und zurückzuweisen, weil wegen der nach gem. § 84 Abs. 2 Satz 2 [X.] in die Kostenentscheidung einzubeziehenden [X.] eine anteilige Kostentragungspflicht der [X.] gegenüber dem [X.]n hinsichtlich der Erstattung außergerichtlicher Kosten ausscheidet.

a. Der streitgenössische Nebenintervenient wird gemäß §§ 101 Abs. 2, 100 ZPO kostenrechtlich uneingeschränkt einem Streitgenossen der [X.] gleichstellt. Hieraus leitet sich die kostenrechtlichen Folge ab, dass der streitgenössische Nebenintervenient eigenständig und unabhängig von der unterstützten [X.] für die Kosten entsprechend seinem persönlichen Obsiegen und Unterliegen im Verhältnis zum Gegner haftet, mithin nach § 100 Abs. 1 ZPO grundsätzlich nach [X.]. Die hierin zum Ausdruck kommende Unanwendbarkeit des Grundsatzes der Kostenparallelität im Verhältnis zwischen [X.] und streitgenössischem Nebenintervenienten beruht auf dessen im Vergleich zu einem einfachen Streitgenossen rechtlich selbstständigen Stellung ([X.]. v. 18.06.2007, [X.] = NJW-RR 2007, 1577). Die außergerichtlichen Kosten des [X.]n sind deshalb grundsätzlich der Klägerin und der [X.] aufzuerlegen, die ihre eigenen außergerichtlichen Kosten jeweils selbst zu tragen haben und im Falle des Unterliegens für die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des [X.]n nach § 84 Abs. 2 Satz 2 [X.] bzw. § 99 Abs. 1 [X.], jeweils in Verbindung mit §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO nach [X.] haften (zu § 121 Abs. 2 [X.] [X.]. v. 24.6.2008, [X.]/08).

b. Nach der Rechtsprechung des [X.] gilt ausgehend hiervon und der nach der Zivilprozessordnung eindeutigen Gesetzeslage folgend ([X.]. v. 18.2.2007, [X.] = NJW-RR 2007, 1577) diese Pflicht zur anteiligen Kostenerstattung gemäß §§ 101 Abs. 2, 100 ZPO auch im Falle der Klagerücknahme, wenn diese - wie vorliegend - auf einer durch Vergleich der [X.]en begründeten entsprechenden Verpflichtung beruht oder die Erklärung der Klagerücknahme Bestandteil eines entsprechenden Vergleichs ist, an dem die [X.] nicht beteiligt ist ([X.]. v. 14.6.2010, [X.]/09 = NJW-RR 2010, 1476) und welcher ihren Interessen widerspricht und auch keinen ihr gegenüber begünstigenden Verzicht auf Kostenerstattung enthält (vgl. auch [X.] 2007, 12571258 ff.). Ein ergänzender Rückgriff auf §§ 101 Abs. 1, 98 ZPO gegenüber der streitgenössischen [X.] ist danach wegen des insoweit nicht geltenden Grundsatzes der Kostenparallelität ausgeschlossen ([X.]. v. 15.6.2009, [X.] = [X.], 1572; [X.]. v. 18.6.2007, [X.] = NJW-RR 2007, 1577) und geht der Kostenfolge des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO der hiervon nicht begünstigten [X.] nicht vor.

c. Dies gilt auch insoweit, als nach der Rechtsprechung des [X.] § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO - anders als Satz 3 - materielle [X.] nicht zulässt (ebenso [X.] in [X.]/Jonas ZPO, 22. Aufl. (2008), [X.], § 269 [X.]. 57; [X.] in [X.], ZPO, 29. Aufl., 2012, § 269 [X.]. 18a; a. A. [X.] in [X.], 3. Aufl., 2008, [X.]. 77). Auch die Einschränkung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 ZPO „oder sie dem [X.]n aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind“ dient allein dazu, prozessualen Besonderheiten Rechnung zu tragen, wie bei Säumniskosten nach § 344 ZPO oder einer abweichenden Regelung der prozessualen Kostenlast durch einen gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleich, ohne dass dadurch die Prüfung materiell-rechtlicher Fragen zum Gegenstand der prozessualen Kostenentscheidung gemacht werden könnte ([X.]. v. 14.6.2010, [X.]/09 = NJW-RR 2010, 1476; [X.]. v. 6. Juli 2005 = NJW-RR 2005, 1662, 1663, m. w. H. auf die Begründung des [X.] zum ZPO-Reformgesetz).

3. Liegt danach im Hinblick auf die Vereinbarung der [X.]en zwar kein prozessualer Ausnahmetatbestand i. S. v. § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO vor, auf den sich auch die [X.] berufen könnte und der eine Abweichung der aus §§ 101 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 269 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 1 ZPO resultierenden eigenständigen Kostenverpflichtung der [X.] infolge der Klagerücknahme rechtfertigt, insbesondere durch einen Rückgriff auf § 101 Abs. 1, 98 ZPO ([X.]. v. 18.6.2007, [X.] = NJW-RR 2007, 1577), wie die [X.] meint, so ist jedoch zu berücksichtigen, dass nach § 84 Abs. 2 Satz 2 [X.] die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Kosten nur entsprechend anzuwenden sind, “soweit nicht die Billigkeit eine andere Entscheidung fordert“.

a. Anders als § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO lässt § 84 Abs. 2 Satz 2 [X.] deshalb Raum auch für materielle [X.] (vgl. Beispiele in [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., 2012, [X.] § 84 [X.]. 31; [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., 2008, § 84 [X.]. 50). Hierbei muss die von den Vorschriften der ZPO abweichende Regelung aus Gründen der Billigkeit im Einzelfall „erforderlich“ sein, d.h. die den Vorschriften der ZPO folgende Regelung sich im konkreten Fall als unbillig erweisen ([X.]. v. 23.9.1997, [X.] = [X.], 138 - Staubfiltereinrichtung). Nicht ausreichend ist, dass die abweichende Anwendung nur Ausdruck billigen Ermessens ist ([X.]/Benkard, [X.] 10. Aufl., 2006, § 84 [X.]. 15; so noch im Gebrauchsmusterlöschungsverfahren B[X.] Mitt.1966, 199), wie [X.] im Rahmen des § 91a ZPO (hierzu [X.]/Busse, [X.], 7. Aufl., 2013, § 82 [X.]. 41).

b. Es ist in der Rechtsprechung und Literatur auch schon in anderem Zusammenhang anerkannt, dass die aus § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO resultierende Kostenverpflichtung des Klägers über die in § 84 Abs. 2 Satz 2 [X.] verankerte [X.] Ausnahmen auch aufgrund materieller [X.] erfahren kann; so wenn das Streitpatent erstmals im Verlauf des [X.]s mit neugefassten Patentansprüchen beschränkt verteidigt wird und sich der Kläger - der wegen des auf die erteilte Fassung zu richtenden, beschränkten Antragsrechts das Patent überschießend angegriffen hat - hiermit sofort einverstanden erklärt (vgl. [X.]/Busse, [X.], 7. Aufl., 2013, § 84 [X.]. 36, auf eine „großzügige“ Anwendung der [X.] hinweisend, § 82 [X.]. 28 Fußnote 86, unter Hinweis auf beachtliche Gründe). In diesem Fall trägt nicht der Kläger entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO für die teilweise Klagerücknahme die insoweit anfallenden Verfahrenskosten, sondern der [X.] aufgrund der gemäß § 84 Abs. 2 Satz 2 [X.] heranzuziehenden [X.] (B[X.] Urt. v. [X.], 3 Ni 48/06 = GRUR 2009, 46 - Ionenaustauschverfahren; B[X.] Urt. [X.], 3 Ni 31/06 = GRUR 2009, 1195 - Kostenverteilung aus [X.]n; B[X.] Urt. v. 27.11.2012, 4 Ni 47/10 - Kosten bei Teilnichtigkeit, zur [X.] bestimmt). Dies gilt ebenso, wenn die Selbstbeschränkung und anschließende Klagerücknahme auf Basis eines außergerichtlichen Vergleichs beruht (B[X.] Urt. [X.], 3 Ni 25/09). Von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO losgelöste [X.] im Rahmen des § 84 Abs. 2 Satz 2 [X.] sind auch anerkannt worden im Falle des Fallenlassens einzelner Nichtigkeitsgründe, an deren Geltendmachung sich im Hinblick auf die Terminvorbereitung schwierige und grundsätzliche Fragen der Behandlung stellten (B[X.] Urt. v. 19.10.1995, 3 Ni 42/94 = B[X.]E 36, 75; gebilligt von [X.]. v. 5.5.1998, [X.] = [X.], 895 - Regenbecken).

c. § 84 Abs. 2 Satz 2 [X.] ermöglicht insoweit eine Billigkeitskorrektur des [X.] nicht nur im Urteil, sondern auch dann, wenn eine isolierte Kostenentscheidung zu treffen ist. § 84 Abs. 2 Satz 2 [X.] gilt insoweit entsprechend ([X.]/Benkard, [X.], 10. Aufl., 2006, § 84 [X.]. 13). Der [X.] sieht keine Gründe, weshalb die Vorschrift des § 84 Abs. 2 Satz 2 [X.] bei entsprechender Anwendung der Kostengrundsätze des [X.] nicht losgelöst von § 84 Abs. 2 Satz 1 [X.] auf [X.] anwendbar sein soll, die - wie vorliegend - im Zusammenhang mit § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO bei vollständiger Klagerücknahme eine isolierte und keine einheitliche Kostenentscheidung im Urteil fordern. Denn auch insoweit treffen dieselben Erwägungen zu, die wegen der kontradiktorischen Natur des [X.] seit jeher zu der Orientierung am ZPO-Verfahren und den dort geltenden Kostengrundsätzen nach §§ 91 ff. ZPO (vgl. hierzu [X.]/Benkard, [X.], 10. Aufl., 2006, § 84 [X.]. 10 und [X.]. 13) geführt haben (a. A. B[X.] [X.]. v. 17.5.1963, 3 Ni 18/61 = B[X.]E 3, 170 = [X.], 553, zu § 40 Abs. 2 [X.] 1936, wonach [X.] nur im Rahmen eines Urteils möglich sind; i. E. auch ablehnend zur abweichenden Kostenentscheidung aus [X.]n zu § 269 Abs. 3 Satz 2 [X.]/Benkard, [X.], 10. Aufl. 2006, § 81 [X.]. 32; [X.]/Busse, [X.], 7. Aufl., 2013, § 82 [X.]. 28).

4. Im Ergebnis sieht es der [X.] vorliegend aus Gründen der Billigkeit als erforderlich an, die aus § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO resultierende Kostenlast der [X.] zur Tragung der außergerichtlichen Kosten des [X.]n dahingehend zu korrigieren, dass dieser [X.] auch im Verhältnis zur [X.] seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat, wie im Ergebnis auch die Klägerin und die [X.]. Denn anders als § 101 Abs. 2 ZPO eröffnet jedenfalls das nach § 84 Abs. 2 Satz 2 [X.] einzubeziehende Billigkeitserfordernis eine Korrektur der Kostenentscheidung in Fallkonstellationen, in denen sich die prozessual unterschiedliche Stellung des streitgenössischen Nebenintervenienten gegenüber dem „einfachen“ Nebenintervenienten nicht in seiner rechtlich selbständigeren Stellung niederschlägt, welche in § 101 Abs. 2 ZPO ihren Ausdruck finden sollte (hierzu [X.]. v. 18.6.2007, [X.] = NJW-RR 2007, 1577).

Insoweit war bereits nach der früheren, vom [X.] nicht gebilligten Rechtsprechung der Instanzgerichte zu § 101 Abs. 2 ZPO überwiegend anerkannt, dass kein Grund besteht, die strenge Haftung des streitgenössischen [X.] in Fällen anzuwenden, in denen diesem gegenüber einem einfachen Nebenintervenienten keine erweiterten Befugnisse zustehen. Insbesondere in Fällen der vorliegenden Art bei Abschluss eines Vergleichs der [X.]en ohne Beteiligung der [X.] und Klagerücknahme unter Kostenabsprache, welche der streitgenössische Nebenintervenient ebenso wenig verhindern kann wie der einfache Nebenintervenient, sollte deshalb kein Grund bestehen, den streitgenössischen Nebenintervenienten nicht nach dem Grundsatz der Kostenparallelität an der Vergleichsregelung teilhaben zu lassen (OLG Frankfurt [X.]. v. 18.9.2006, 21 W 44/05 = [X.] 2007, 382 m. w. N.; [X.] DStR 2007, 1257, 1259; [X.] in [X.], ZPO, 29. Aufl., 2012, § 101 [X.]. 13; [X.] [X.]. v. 2.3.2007, 1 [X.]/06 = [X.] 2007, 832, zu [X.] im Rahmen der § 91a ZPO zu treffenden Kostenentscheidung bei streitgenössischer [X.]).

Jedenfalls im Rahmen der nach § 84 Abs. 2 [X.] zu treffenden Billigkeitskorrektur erscheint es zutreffend und steht nicht im Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur strikten Anwendung der §§ 101 Abs. 2, 100 ZPO, wenn der [X.] seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat und jedenfalls insoweit eine Kostenparallelität hergestellt wird. Zu berücksichtigen ist insoweit auch, dass die [X.]en im Hinblick auf ihre Entscheidungsfreiheit, das Verfahren auch ohne Beteiligung der streitgenössischen [X.] und gegen deren Willen vergleichsweise zu beenden, nicht beeinträchtigt werden; denn die verbleibende anteilige Kostenlast bezüglich der gerichtlichen Kosten der [X.] bleibt - anders als im Falle des § 101 Abs. 1 ZPO im Falle der einfachen Nebenintervenienten - unberührt, wie auch die freie Entscheidungsmöglichkeit des [X.]n erhalten bleibt, das Verfahren unter Verzicht auf [X.] gegenüber der Klägerin vergleichsweise zu beenden. Insoweit erscheint es aus [X.]n jedoch nicht gerechtfertigt, dass dies durch den Anreiz belohnt würde, dies teilweise auf Kosten der [X.] tun zu können, obwohl dieser gegenüber eine vergleichsweise Gegenleistung nicht erbracht und die [X.] nicht einmal am Vergleich beteiligt wurde.

Der Antrag des [X.]n hinsichtlich der Kosten war daher zurückzuweisen.