Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2007, Az. 5 StR 476/07

5 [X.][X.]BESCHLUSS vom 6. Dezember 2007 in der Strafsache gegen wegen Wertpapierfälschung

- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 6. Dezember 2007 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 18. April 2007 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufge-hoben. Ausgenommen sind die Feststellungen zum ob-jektiven Tatablauf, die aufrechterhalten bleiben; insoweit wird die weitergehende Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. [X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Wertpapierfälschung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Die da-gegen gerichtete Revision des Angeklagten erzielt mit der Sachrüge den aus dem [X.] ersichtlichen Erfolg. Die weitergehende Revision ist un-begründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 2 a) Der Angeklagte, ein [X.] Ingenieur, ist Geschäftsführer mehrerer [X.] Unternehmen, die im Bausektor tätig sind, und zu 50 % Inhaber ([X.]) und Direktor der [X.]([X.]), 3 - 3 - die sich mit Finanzberatung, Strukturierung von Großprojekten sowie der [X.] nach Investoren, u. a. auch für Filmproduktionen, befasst. Der [X.] der für den letztgenannten Geschäftszweck eigens gegründeten Toch-tergesellschaft der [X.] [X.]

C. S. ([X.]) lernte bei Recherchen im Frühjahr 2006 den [X.] Rechtsanwalt [X.]kennen, der erklärte, ein von ihm betreuter Investor sei bereit, die Hälfte des Verkaufserlöses von 34 Wertpapieren über je eine [X.] [X.] in Filmprojekte der [X.] zu investieren. Für eine Mitwirkung am [X.] dieser Wertpapiere [X.] bei denen es sich in Wirklichkeit um gefälschte Inhaberschuldverschreibungen der [X.] handelte [X.] wurde die in [X.] ansässige [X.]M.

E.
GmbH ([X.]) gewonnen, deren Geschäftsführer

[X.] im hiesigen Verfahren rechtskräftig freigesprochen worden ist. 4 Der Angeklagte unterzeichnete Mitte Juni 2006 in [X.] für die [X.] einen Maklervertrag zum Verkauf von 50 an Börsen und nur für Banken ge-handelten Inhaberschuldverschreibungen der [X.] über je eine Million [X.], die im Eigentum eines von Rechtsanwalt [X.]

vertrete-nen [X.] Unternehmens C.

U. in [X.] standen. D.

und der anderweitig verurteilte [X.][X.] Mitinhaber und Präsident der [X.] [X.] unterzeichneten am 12. Juni 2006 eine Grundsatzvereinbarung über den Verkauf der Wertpapiere zur Finanzierung von Filmproduktionen. [X.]

nahm Kontakt mit Vertretern der [X.] in

auf, bei der am 10. Juli 2006 ein [X.] und ein weiteres Konto für die [X.] eröffnet wurden. Die Wertpapiere wurden entgegen der Erwartung des [X.] und des [X.]von der [X.] in

([X.]) nicht nach [X.] transferiert, weil der [X.] Rechtsanwalt nunmehr von der [X.] die Zahlung von 70.000 [X.] für eine Echtheitsbestätigung und für eine elektronische Umwandlung verlangte. Diese Zahlungsverpflichtung wurde in einem vom Angeklagten und von Rechtsanwalt [X.]

am 28. Juli 2006 unterzeichneten [X.] (zwischen der [X.] und dem Rechtsanwalt als [X.]) bestätigt. Der [X.] ver- - 4 - pflichtete sich dabei, die Überprüfung der Echtheit der [X.] durch die [X.] und die Umwandlung der [X.] in ein elektronisches Format zu veranlassen. Der Angeklagte erlangte Anfang August 2006 davon Kenntnis, dass ein anderes [X.] Unternehmen, die [X.]

T. C. , eingetragen in [X.], wirtschaftlich Berechtigter der zu verkaufenden Wertpapiere sei. In einer Vollmacht bestätigte der Präsident dieses Unternehmens, über 122 Inhaberschuldverschreibungen zu verfügen. [X.]

unterrichtete den [X.] am 18. August 2006 darüber, dass überhaupt nur 54 Inhaber-schuldverschreibungen unter der in [X.] bekannt gegebenen [X.] Sicherheitsidentifikationsnummer von der [X.] emittiert worden [X.]. 5 6 Gleichwohl reiste der Angeklagte in Abstimmung mit D.

und [X.] am 22. August 2006 erneut nach [X.], um die [X.] persönlich zu übernehmen. Er schloss eine ergänzende Grundsatzvereinbarung ab ([X.] T.

C.
als Anleger; keine Verant-wortung des Rechtsanwalts mehr für die Umwandlung der Wertpapiere in ein elektronisches Format) und änderte nach Kenntnisnahme einer weiteren Vollmacht des Präsidenten der [X.] vom 22. August 2006 die Seriennummern der 50 zu übernehmenden Wertpapiere. Der Angeklagte reiste nach Entgegennahme untauglicher [X.] Dokumente und bloßer Versprechungen des [X.] Rechtsanwalts hinsichtlich der Über-gabe weiterer Urkunden zur Überprüfung der Echtheit der Wertpapiere und nach Zahlung von 70.000 [X.] unter Mitnahme von 50 [X.] am 24. August 2006 ([X.]) nach [X.] zurück. Hier fand [X.] nach dem Verzicht der [X.] auf ein solches Geschäft [X.] in den Räumen der [X.]

Sparkasse sogleich ein Geschäftstreffen statt, bei dem der Vertreter der Sparkasse [X.] wie in einem Vorgespräch mit [X.]und [X.] erörtert [X.] erklärte, dass die Schuldverschreibungen erst in ein - 5 - [X.] eingebucht werden könnten, wenn die Überprüfung der Papiere durch die [X.] in [X.] abgeschlossen sein würde. Zu einer Kontoeröffnung und Ausstellung einer Bescheinigung über die Verwahrung der Wertpapiere bei der [X.]

Sparkasse kam es aber nicht mehr. Der Angeklagte, [X.]

und [X.]

wurden [X.] nach einer zu-vor erstatteten [X.] durch die [X.]

Sparkas-se [X.] in deren Geschäftsräumen festgenommen und die 50 gefälschten [X.] sichergestellt. 7 b) Das [X.] hat die Einlassung des Angeklagten, er habe sich auf die Überprüfung der Echtheit der Papiere durch die [X.] verlassen, als Schutzbehauptung zurückgewiesen und ein bedingt vorsätzliches Sich-verschaffen gefälschter Wertpapiere im Sinne des § 146 Abs. 1 Nr. 2 in [X.] mit § 151 Abs. 1 Nr. 1 StGB aus einer Kumulation hochverdächtiger, dem Angeklagten bekannter Umstände (unbekanntes [X.] Unterneh-men; für [X.] eher ungünstige Provisionsvereinbarung; Wechsel des [X.]; [X.] und Handelsvolumen; Wechsel der Seriennummern; Erhalt objektiv wertloser [X.] Dokumen-te und bloßer Versprechungen für die [X.] der Wertpapiere) und widersprüchlicher Angaben des Angeklagten zur Durchführung der [X.] angenommen. 8 Zu der von der Vorschrift des § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB geforderten Absicht hat das [X.] ausgeführt: —Die Kammer hat nach alledem [X.] unabhängig von dem in der Hauptverhandlung abgelehnten Geständnis des [X.][X.] angesichts der Vielzahl hochverdächtiger [X.] keinen Zweifel daran, dass [X.]
und [X.]die Unechtheit der [X.] seit dem [X.] billigend in Kauf genommen und beide trotz-dem arbeitsteilig sich die Wertpapiere verschafft haben, um sie als echt in den Verkehr zu bringen. Dieser Feststellung steht nicht entgegen, dass nach den Einlassungen des ehemaligen Angeklagten [X.]

und des [X.] - 6 - ten [X.]beide aufgrund des von [X.]

geführten Vorgesprächs in der [X.]am 23.08.2006 wussten, dass die Wertpapiere vor einer Einbuchung in ein Wertpapierkonto bei der H.

Sparkasse noch einer Echtheits-überprüfung durch die [X.] [X.] unterzogen werden sollten. – Nach Überzeugung der Kammer nahmen [X.]und [X.]

das [X.] in Kauf, weil es überhaupt Voraussetzung für eine elektroni-sche Einbuchung der Papiere durch die [X.]

Sparkasse war. [X.]und [X.]mögen insoweit von einer guten Fälschungsqualität ausgegangen sein und angesichts der schon geleisteten Investition von 70.000 [X.] an dem Fortgang des mit einem möglicherweise höheren Entdeckungsrisiko verbundenen [X.] festgehalten und gehofft haben, die Un-echtheit der Papiere würde nicht bemerkt werden. Schließlich mag aber auch eine Beleihung der Schuldverschreibungen während der Echtheitsüberprü-fung von [X.]und [X.]erwogen worden sein.fi 10 2. Die vom Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen versagen. 11 a) Die [X.] gemäß § 338 Nr. 3 StPO scheitert an der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Befangen-heitsrüge 1; [X.] in [X.]. § 344 Rdn. 39 m.w.[X.]). Der Beschwerdeführer hat sich in seinem Ablehnungsgesuch vom 30. November 2006, das sich auf [X.] zwischen dem Staatsanwalt, dem Verteidiger des ehemaligen Mitangeklagten [X.]

, Rechtsanwalt [X.]

, und der [X.] vor Beginn der Hauptverhandlung stützt, auf dienstliche Erklärungen gerade dieser [X.] berufen. Auch der diesen Antrag ablehnende Beschluss des [X.]s vom 4. Dezember 2006 nimmt auf eine abgegebene Stel-lungnahme des Verteidigers des Mitangeklagten Bezug, die indes von der Revision nicht vorgelegt wird. Sollte es sich aber dabei um die von der Revi-sion inhaltlich wiedergegebene, mit dem Protokollinhalt [X.] übereinstim-mende Erklärung handeln, bleibt offen, wie die in der Stellungnahme des 12 - 7 - Verteidigers zu den dienstlichen Erklärungen des Staatsanwalts und des [X.] behaupteten weiteren Äußerungen von Rechtsan-walt [X.]

[X.] und nur diese sind im [X.] für den Rechtsstandpunkt des Beschwerdeführers relevant [X.] den im Protokoll [X.] f. formal wiedergegebenen oder anderweitig abgegebenen Erklärungen dieses Rechtsanwalts zuzuordnen sind. b) Auf die [X.], das [X.] habe mit seiner Beweisführung ge-gen die verbindliche Zusage und damit den [X.] verstoßen, ein mögliches Geständnis des Mitangeklagten [X.]
nicht zu Lasten des [X.] zu verwerten, kommt es nach dem Eingeständnis aller objektiven Umstände durch den Angeklagten und dem weitgehenden Erfolg der Sach-rüge nicht mehr an. 13 14 3. Indes ist der Schuldspruch auf die Sachrüge aufzuheben. Die An-nahme des [X.]s, der Angeklagte habe die gefälschten Wertpapiere gemäß § 146 Abs. 1 Nr. 2 StGB in Verbindung mit Nr. 1 dieser Vorschrift in der Absicht übernommen, sie als echt in den Verkehr zu bringen, beruht auf einer nicht erschöpfenden Würdigung der im Urteil insoweit dargelegten Um-stände (vgl. [X.], 150, 152; 2006, 925, 928; jeweils m.w.[X.]). Zwar hat das [X.] die vom Angeklagten behauptete Gutgläu-bigkeit hinsichtlich der Echtheit der übernommenen Wertpapiere [X.] für sich betrachtet [X.] rechtsfehlerfrei widerlegt und insoweit einen den subjektiven Tatbestand ausreichend erfüllenden bedingten Vorsatz (vgl. [X.], 116) angenommen. Solches trifft indes auf die weiter notwendige Absicht des [X.], die bedingt als unecht erkannten Wertpapiere so aus seinem [X.] zu entlassen, dass eine Bank in die Lage versetzt worden wäre, nach ihrem Willen mit diesen Papieren zu verfahren (vgl. BGHR StGB § 146 Abs. 1 Nr. 3 Inverkehrbringen 4; [X.]/[X.], StGB 54. Aufl. § 146 Rdn. 16), nicht zu. Den einer solchen Absicht widerstreitenden zentralen [X.] des Angeklagten, er habe auf die Echtheitsprüfung der die Papiere 15 - 8 - emittierenden Bank [X.] wie im Übrigen auch der anderweitig Verurteilte [X.] (UA [X.]5) [X.] vertraut, hat das [X.] nur rudimentär erwogen. a) Soweit das [X.] diese Einlassung im Zusammenhang mit der Kenntnis des Angeklagten vom geringeren Emissionsumfang als Schutz-behauptung wertet ([X.] f.), beziehen sich diese Erwägungen aus-schließlich auf des Erkennen einer Unechtheit der übernommenen Papiere. Die Bedeutung des Echtheitsprüfungsverfahrens durch die emittierende Bank für ein späteres Inverkehrbringen der Wertpapiere, worauf sich die [X.] bezogen haben muss, wird insoweit nicht tangiert. 16 b) Nach dem zwischen dem Angeklagten als Vertreter der [X.] und dem [X.] Rechtsanwalt als Vertreter der Inhaber der gefälschten Schuldverschreibungen geschlossenen Vertrag ([X.]) war ein Echt-heitsprüfungsverfahren durch die emittierende Bank vor der Verwertung der Wertpapiere vereinbart, und zwar zu einem Zeitpunkt, in dem der Angeklagte bezüglich der Echtheit der Wertpapiere noch gutgläubig war. Der [X.] ließ dieses Erfordernis unberührt. 17 Den weitergehenden [X.] indes unklaren [X.] beweiswürdigenden Erwä-gungen des [X.]s ([X.] f.) kann nicht entnommen werden, dass der Angeklagte im entscheidenden Zeitpunkt der Übernahme der Papiere in [X.] (vgl. [X.]/[X.] aaO Rdn. 12) nicht mehr mit der Notwendigkeit einer Durchführung des Echtheitsprüfungsverfahrens gerechnet hat. 18 Zwar beruht der in diesem Zusammenhang gezogene Schluss der Strafkammer, dass die vom Angeklagten gezahlten 70.000 [X.] nicht zur Finanzierung eines solchen Verfahrens verwendet werden sollten ([X.] f.), auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage. Indes sah sich das [X.] nicht in der Lage, hieraus Schlussfolgerungen zu Lasten des Angeklagten zu ziehen und anzunehmen, die Zahlung sei für die Herausgabe der Fälschungen erfolgt ([X.]). Damit wird eine Vorstellung des Ange-19 - 9 - klagten, ein solches Verfahren sollte noch stattfinden, aber nicht widerlegt. Das [X.] hat dem Angeklagten sogar eine dahingehende Kenntnis an anderer Stelle ([X.]) [X.] wenn auch erst für den Zeitpunkt der Rückkehr nach [X.] [X.] ausdrücklich attestiert und für den Zeitpunkt der Übernah-me der Papiere in [X.] auch für den Angeklagten das Echtheitsprüfungs-verfahren —als erkennbar noch bevorstehendfi betrachtet ([X.]). Diese Wertung wird durch die vom [X.] herangezogenen [X.] freilich schwan-kenden [X.] Erklärungen des Angeklagten ([X.]) nicht argumentativ wider-legt. c) Soweit das [X.] in seinen zusammenfassenden Erwägun-gen ([X.] f.) den Wert des Echtheitsprüfungsverfahrens in der [X.] dadurch relativiert [X.] und damit dessen Einlassung teilweise entkräftet [X.], dass erwogen wird, der Angeklagte und [X.]mö-gen insoweit von einer guten Fälschungsqualität ausgegangen sein und ge-hofft haben, die Unechtheit der Papiere würde nicht bemerkt werden, beru-hen diese Schlussfolgerungen nicht auf im Urteil festgestellten Tatsachen (vgl. [X.], 235) und stehen zudem in einem Spannungsverhältnis zu den auf [X.] anhand eines verlesenen Gutachtens festgestellten mehreren Fälschungsmerkmalen und zur Feststellung in den Strafzumes-sungserwägungen ([X.]), dass die Fälschung durch die [X.] ent-deckt worden wäre. 20 d) Schließlich hat es das [X.] unterlassen, eine von ihm selbst erwogene, der Absicht des Inverkehrbringens aber widersprechende Tatvariante in die Betrachtung einzubeziehen (vgl. [X.], 384, 387). Soweit das [X.] hierfür auf eine ersichtlich im Zusammenhang mit einer Verwahrungsbescheinigung ([X.]) mögliche Beleihung der Schuldverschreibungen während der Durchführung des [X.] abstellt ([X.]), erfüllte ein solches Verhalten nicht die vom Tatbestand geforderte Absicht. Bei Verwendung der [X.] zur betrügerischen Krediterlangung würden [X.] anders als bei einer [X.] - 10 - tergabe der gefälschten Wertpapiere zur Beleihung (vgl. Ruß in [X.]. § 146 Rdn. 13) [X.] die Inhaberschuldverschreibungen selbst nicht als Mittel zur Kreditbeschaffung eingesetzt werden (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB 27. Aufl. § 146 Rdn. 7). 4. Die Sache bedarf demnach hinsichtlich des subjektiven [X.] neuer Aufklärung und Bewertung. Die vom Angeklagten eingestan-denen Feststellungen zum objektiven Tatablauf [X.] Fälschungen sowie [X.] Umstände der Übernahme und Vorlage der 50 Inhaberschuldverschrei-bungen [X.] können bestehen bleiben. Indes ist es dem Senat verwehrt, auch die Umstände aufrecht zu erhalten, die bisher zur Begründung eines Eventu-alvorsatzes hinsichtlich der Unechtheit der übernommenen Wertpapiere he-rangezogen worden sind. Es wird dabei zu bedenken sein, ob sich die erneu-te Prüfung der Bedeutung des Echtheitsprüfungsverfahrens auch auf das Vorliegen eines Eventualvorsatzes bezüglich der Unechtheit der [X.] zugunsten des Angeklagten auswirken kann. 22 23 5. Vorsorglich wird auf eine mögliche Strafbarkeit wegen [X.] nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Abs. 8 StGB, gegebenenfalls in Verbindung mit § 261 Abs. 5 StGB hingewie-sen. [X.]Raum [X.] Jäger