Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.02.2004, Az. XII ZR 196/99

[X.] [X.]/99vom18. Februar 2004in dem [X.] 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat am 18. Februar 2004 durch [X.], [X.], Dr. [X.], die Richterin [X.] und [X.] den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen [X.] 59 % und die Beklagte 41 %.2.Die übrigen Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger [X.] % und der [X.] zu 68 % auferlegt.Der Streitwert für das Revisionsverfahren beträgt bis zurErledigterklärung 43.043 DM); danach 21.827 (42.689,62 DM).Gründe:[X.] Kläger machte in seiner Eigenschaft als Zwangsverwalter gegen [X.] für die [X.] von Januar 1996 bis einschließlich Juli1997 in Höhe von (19 x 4.519,50 DM =) 85.870,50 DM sowie die Räumung undHerausgabe des Mietobjekts geltend.Am 8. Juni 1995 schlossen die Beklagte und Frau P. als Vermieterin(fortan: Schuldnerin) zwei Mietverträge über den vorderen und hinteren Teil ei-ner der Schuldnerin gehörenden [X.]. Die Monatsmiete für den vorderen Teilder [X.] betrug 2.719,50 DM und für den hinteren Teil 1.800 DM. Die Pflicht- 3 -zur Entrichtung der Mieten sollte für den vorderen Teil der [X.] "mit der Zur-verfügungstellung der Räumlichkeiten frei von jeglichen beweglichen Gegen-ständen" beginnen. Im hinteren Teil sollte diese Pflicht "mit der Eröffnung [X.]" beginnen, wobei dieser [X.]nteil "zwecks Betreibung eines Spie-lothek-Betriebes, und zur Untervermietung" erfolgte. Diesen Teil hat die [X.] seit 1. Dezember 1995 untervermietet.Mit Zusatzvereinbarung vom 8. Juni 1995 einigten sich die [X.] darauf, daß die Schuldnerin die Kosten für noch zu errichtende Park-plätze dergestalt tragen sollte, daß diese mit der laufenden Miete [X.] können.Am 24. August 1995 wurde das [X.] über dasVermögen der Schuldnerin eröffnet. Der bestellte [X.] hat mit schriftlicher Erklärung vom 24. April 1996 das [X.].Am 19. Juni 1996 schlossen die Schuldnerin und die Beklagte eine wei-tere Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag, wonach die Beklagte u.a. die [X.] eine Dachreparatur mit der Miete verrechnen durfte.Am 6. November 1996 wurde die Zwangsverwaltung über das [X.] angeordnet und Rechtsanwalt [X.] (vormaliger Kläger) zum [X.] bestellt. Die Beschlagnahme wurde der Schuldnerin am [X.] 1996 bekannt gemacht.Das [X.] wies die Räumungsklage ab und gab der [X.] unter Abweisung im übrigen - in Höhe von 84.185,17 DM statt. Die Berufungder [X.] wies das [X.] zurück. Hiergegen richtete sich die- 4 -vom [X.] angenommene Revision der [X.], mit der sie nach wie vorvollständige Klagabweisung erstrebte.Mit rechtskräftigem Beschluß des Amtsgerichts vom 10. September 1999- als die Sache bereits in der Revisionsinstanz anhängig war - wurde der [X.] Kläger (Rechtsanwalt [X.]) als Zwangsverwalter entlassen. Gleichzeitig [X.] der jetzige Kläger zum neuen Zwangsverwalter bestellt.Mit Beschluß vom 10. März 2000 hob das Amtsgericht das [X.] auf, weil die einzige betreibende Gläubigerin den Antrag [X.] zurückgenommen hatte. Mit Rücksicht hierauf erklärten [X.] übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt.[X.] des rechtskräftigen Beschlusses des Amtsgerichts vom10. September 1999 über die Entlassung des bisherigen [X.] als [X.] und Bestellung von Rechtsanwalt [X.] zum neuen [X.] letzterer entsprechend §§ 241, 246 ZPO anstelle des bisherigen [X.] inden Rechtsstreit eingetreten (vgl. [X.]/[X.] ZPO 24. Aufl. § 241 [X.]. 1,§ 246 [X.]. 2 b; Musielak/[X.]. § 241 [X.]. 2). Das Rubrum wardaher entsprechend zu berichtigen.Nachdem die [X.]en übereinstimmend den Rechtsstreit in der [X.] für erledigt erklärt haben, ist über alle bisher entstandenen Kosten [X.] gemäß § 91 a ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichti-gung des bisherigen Sach- und Streitstandes durch Beschluß zu [X.] 5 -Es entspricht regelmäßig der Billigkeit im Sinne von § 91 a ZPO, wenn diejenige[X.] die Kosten zu tragen hat, der sie bei Fortgang des Verfahrens hättenauferlegt werden müssen. Dies beurteilt sich nach dem mutmaßlichen Ausgangdes Revisionsverfahrens und dessen Auswirkungen auf die Kostenentschei-dungen aller Instanzen ([X.], Beschluß vom 29. Januar 1985 - [X.]/84 -VersR 1985, 441). Somit trifft die Kostenlast insgesamt oder anteilig grundsätz-lich die [X.], die ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses voraussichtlichganz oder teilweise unterlegen wäre (§§ 91, 92 ZPO). Danach waren die Ko-sten des Rechtsstreits in der aus der Beschlußformel ersichtlichen Weise zuverteilen.1. Die Revision hätte zur Aufhebung des Berufungsurteils und [X.] an das Berufungsgericht geführt, soweit die Beklagte zurZahlung von mehr als 29.951,17 DM verurteilt worden ist. Im übrigen wäre [X.] zurückgewiesen worden.a) Zutreffend hat allerdings das Berufungsgericht die Prozeßführungs-befugnis des [X.] bejaht. Der (vormalige) Kläger war ursprünglich [X.], 2. Halbs. [X.] zur Einziehung der eingeklagten Mieten berechtigtund damit [X.].Dem stand die Bestimmung des § 7 Abs. 3 Satz 1 [X.], wonach vor derEröffnung der Gesamtvollstreckung gegen den Schuldner eingeleitete Voll-streckungsmaßnahmen zugunsten einzelner Gläubiger ihre Wirksamkeit verlie-ren, nicht entgegen. Diese Bestimmung findet entsprechend § 47 KO keine An-wendung auf Vollstreckungsmaßnahmen von dinglich gesicherten Gläubigern(vgl. [X.], [X.] vom 12. Juli 2001 - [X.] - unveröf-fentlicht = OLG Brandenburg OLGR 2001, 429 ff.; vgl. auch [X.]Z 139, 319,- 6 -323). Die Zwangsverwaltung erfolgte auf Betreiben einer Grundpfandgläubige-rin.Mit der Aufhebung der Zwangsverwaltung infolge Antragsrücknahme er-losch zwar die Prozeßführungsbefugnis des [X.] ([X.], Urteil vom 8. Mai2003 - [X.] - [X.]Z 155, 38, 43 ff.). Der Kläger hat diesem Umstandaber Rechnung getragen, indem er den Rechtsstreit in der Hauptsache für erle-digt erklärt hat.b) Im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht ferner der Ansicht,daß die Pflicht zur Entrichtung der Mieten jeweils spätestens ab Januar 1996begann.Nach der Vereinbarung der [X.]en sollten die Mieten für den vorderenTeil der [X.] "mit der Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten frei von jegli-chen beweglichen Gegenständen" zur Zahlung fällig sein. Das [X.] diese Voraussetzung bejaht. Die gegen diese Feststellung erhobene Ver-fahrensrüge hat der [X.] geprüft und letztlich nicht für durchgreifend erachtet(§ 565 a ZPO a.F.).Für den hinteren Teil der [X.] sollte die Pflicht zur Entrichtung der Miete"mit der Eröffnung des Betriebes" beginnen. Das Berufungsgericht hat in Ausle-gung des Mietvertrages insoweit auf die ab Dezember 1995 erfolgte [X.] durch die Beklagte abgestellt und somit auch diese Fälligkeitsvoraus-setzung ab spätestens Januar 1996 bejaht.Ohne Erfolg macht die Revision hiergegen geltend, nach dem eindeuti-gen Wortlaut der Fälligkeitsregelung komme es auf die Eröffnung des [X.] den Mieträumen an. Die Untermieterin habe die Spielhalle erst im [X.] eröffnet. Die Auslegung einzelvertraglicher Regelungen durch das [X.] -fungsgericht kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt darauf überprüftwerden, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze,Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt [X.] (st. Rspr. vgl. etwa [X.], Urteil vom 21. September 2001 - [X.] [X.] 2002, 1178). Die Auslegung des Berufungsgerichts, wonach die [X.] Entrichtung der Miete beginnt, sobald die Mieterin die Räume vertragsge-mäß nutzt, ist jedenfalls möglich. Die Revision stellt nicht in Abrede, daß [X.] die [X.] auch zur Untervermietung nutzen durfte.c) Der [X.] folgt dem Berufungsgericht auch in der Annahme, die [X.] vom 8. Juni 1995 über die Erstellung der Parkplätze sei als Aufrech-nungsabrede zu begreifen, aufgrund derer die Beklagte frühestens gegen [X.] aufrechnen kann, sobald die fraglichen Arbeiten ausge-führt und auch bezahlt seien. Dies war erst nach Eröffnung des [X.] gegen die Schuldnerin der Fall. Die hierzu erhobenenRügen der Revision sind nicht durchgreifend.d) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die von der [X.] zurAufrechnung gestellten Forderungen bestehen. Zuletzt hat die Beklagte nochmit behaupteten Forderungen in Höhe von 120.000 DM (für die Errichtung vonParkplätzen) und 6.900 DM (für eine Dachreparatur) die Aufrechnung erklärt.Das [X.] ist der Auffassung, die Beklagte könne ihre [X.] auf die Vereinbarungen vom 8. Juni 1995 und 19. Juni 1996 gestützten - [X.] nicht wirksam gegen die Klagforderung aufrechnen. Soweit esum die behauptete Forderung aus der Vereinbarung vom 8. Juni 1995 gehe,stehe das [X.] nach § 7 Abs. 5 [X.] entgegen. Zum Abschlußder Vereinbarung vom 19. Juni 1996 sei die Schuldnerin nicht befugt gewesen,weil zu diesem [X.]punkt bereits das [X.] gegen sieeröffnet gewesen sei.- 8 -Das hält der rechtlichen Prüfung im Ergebnis nur insoweit stand, als esum die Mieten ab einschließlich Januar 1997 geht. Entgegen der [X.] standen der erklärten Aufrechnung der [X.] insol-venzrechtliche Bestimmungen nicht entgegen, zumindest soweit es um die [X.] Mieten ab einschließlich Mai 1996 geht.aa) Dies folgt entgegen der Auffassung der Revision nicht bereits aus§ 54 KO analog. Denn diese Bestimmung ist im [X.]nicht entsprechend anwendbar ([X.]Z 137, 267, 290 f). Auch der Umstand,daß der Kläger hier Mietzinsansprüche außerhalb des Gesamtvollstreckungs-verfahrens geltend macht, führt nicht zur Unanwendbarkeit des § 7 Abs. 5[X.], wie die Revision meint. Durch die Zwangsverwaltung wurden weder [X.] noch die streitigen Mietzinsansprüche (§ 148 Abs. 1, 21 Abs. 2[X.]) "massefremd". Sie bilden vielmehr eine [X.] innerhalb der Ge-samtvollstreckung, die ausschließlich der Verwaltung des [X.] und vorab der Befriedigung der Kosten der Zwangsverwaltung [X.] diese betreibenden Gläubigerin dient (vgl. Mohrbutter, Handbuch der [X.] und Vergleichsverwaltung, 6. Aufl. [X.]. 739). Die Bestimmungen der Ge-samtvollstreckungsordnung bleiben daher trotz der später angeordnetenZwangsverwaltung anwendbar. Im Verhältnis zum Zwangsversteigerungsgesetzgehen die einschlägigen insolvenzrechtlichen Bestimmungen (hier: § 7 Abs. 5[X.]) vor (vgl. Zeller/Stöber [X.] 16. Aufl. § 152 [X.]. 3.17; [X.], Urteil vom11. Oktober 1984 - [X.] - ZIP 1984, 1504, 1506 für das Verhältnis von§ 149 Abs. 1 [X.] zu §§ 129, 132 KO).bb) Soweit der Gesamtvollstreckungsverwalter durch die Freigabe [X.] Ende April 1996 auf die hier eingeklagten Mieten verzichtethat, konnten der erklärten Aufrechnung hiergegen insolvenzrechtliche Bestim-mungen mangels Massezugehörigkeit nicht mehr [X.] 9 -Die Freigabe eines Gegenstandes durch den [X.] löst diesen Gegenstand aus der Insolvenzmasse. Dies bedeutet regel-mäßig auch den Verzicht auf die künftigen Früchte dieser Sache, insbesondereden Mietzins (§ 99 Abs. 2 BGB). Die von einem solchen Verzicht nicht umfass-ten Mieten kommen dagegen der Masse (hier: [X.]) zu. Demnachkonnten der erklärten Aufrechnung gegen die hier eingeklagten Mieten zumin-dest für die Monate ab einschließlich Mai 1996 insolvenzrechtliche Bestimmun-gen nicht entgegenstehen.Das Berufungsgericht hat die mögliche und gebotene Auslegung (vgl.[X.], 69, 71 f; [X.]/[X.], KO 11. Aufl. § 21 [X.]. 3), ob die Freiga-beerklärung auch einen Verzicht auf die Mieten vor der Freigabe (Januar [X.] 1996) enthält, unterlassen. Immerhin hat der [X.] die Freigabe ausdrücklich mit der Undurchsetzbarkeit der Mietzinsan-sprüche begründet. Der [X.] hätte diese Auslegung nicht selbst vornehmenkönnen, denn die [X.]en hatten keine Gelegenheit hierzu vorzutragen, weildieser Gesichtspunkt in den Tatsacheninstanzen nicht gesehen wurde.cc) Soweit das [X.] des § 7 Abs. 5 [X.] nicht greift(zumindest ab einschließlich Mai 1996) war die Aufrechnung der [X.] inden Grenzen der §§ 1124, 1125 BGB wirksam. Die Aufrechnung - sowie [X.] gleichkommenden Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts([X.], Urteil vom 20. September 1978 - [X.] - Rechtspfleger 1979, 53f.) - ist danach unwirksam, soweit sie sich auf eine spätere [X.] als den zur [X.]der Beschlagnahme laufenden Kalendermonat bezieht (bzw. den Folgemonat,falls die Beschlagnahme erst nach dem 15. des Monats erfolgte). Hier wurdeder [X.] die Anordnung der Zwangsverwaltung am 11. Dezember 1996bekannt gemacht (§ 22 Abs. 2 [X.]). Demnach war die Aufrechnung gegen die- 10 -geltend gemachten Mieten für den [X.]raum ab einschließlich Januar 1997 un-wirksam.e) Die Revision hätte nach allem zur Aufhebung des [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht geführt, soweiteine wirksame Aufrechnung gegen die Klagforderung in Betracht gekommenwäre (Mieten von Januar 1996 bis einschließlich Dezember 1996). Das [X.] hätte dann - gegebenenfalls nach ergänzendem [X.]vortrag -darüber befinden müssen, ob der Gesamtvollstreckungsverwalter mit der oben-genannten Freigabeerklärung auch die eingeklagten Mieten von Januar 1996bis einschließlich April 1996 freigegeben hat. Des weiteren hätte es die not-wendigen Feststellungen zu Grund und Höhe der zur Aufrechnung gestelltenGegenforderungen der [X.] treffen müssen. Im übrigen (Mieten von [X.] 1997 bis einschließlich Juli 1997, abzüglich vom [X.] bereitsrechtskräftig abgewiesener 1.685,33 DM, also in Höhe von [7 x 4.519,50 DM -1.685.33 DM =] 29.951,17 DM ), wäre die Revision zurückgewiesen [X.] Bei Fortgang des Verfahrens wären die Kosten des Rechtsstreits den[X.]en grundsätzlich in dem Verhältnis aufzuerlegen gewesen, der ihrem Un-terliegen, gemessen am [X.], entsprochen hätte.a) Wäre die Revision durchgeführt bzw. der Rechtsstreit - ohne das erle-digende Ereignis - fortgesetzt worden, wäre die Beklagte mit einem Betrag inHöhe von zunächst 29.951,17 DM unterlegen (siehe oben).Was die Zahlungsklage im übrigen - nämlich die Mieten von Januar 1996bis einschließlich Dezember 1996 in Höhe von (12 x 4.519,50 DM =)54.234 DM - betrifft, bleibt infolge der Erledigung des Rechtsstreits und derdeshalb unterbleibenden Zurückverweisung der Sache an das [X.], ob dieser Teil der Klagforderung ganz oder teilweise durch die er-- 11 -klärte Aufrechnung erloschen ist. Es ist daher angemessen, diesen Betrag [X.], also in Höhe von weiteren 27.117 DM zu Lasten der [X.] für [X.] der [X.] in Ansatz zu bringen. Für die hier zu treffendeKostenentscheidung ist somit von einem voraussichtlichen Teilunterliegen der[X.] in Gesamthöhe von (29.951,17 DM + 27.117 [X.]) Der Streitwert erster Instanz beträgt insgesamt 140.104,50 DM ([X.]: 54.234 DM, § 16 GKG; Zahlungsklage: 85.870,50 DM). Das Ver-hältnis des Teilunterliegens zu diesem Streitwert ergibt eine Kostenquote von41 % zu Lasten der [X.] bzw. 59. % zu Lasten des [X.].In zweiter Instanz und im Revisionsverfahren (bis zur übereinstimmen-den Erledigung) beträgt der Streitwert jeweils 84.185,17 DM. Somit waren der[X.] von den Kosten dieser Instanzen 68 % und dem Kläger 32 % aufzu-erlegen.Sprick[X.][X.]VézinaDose